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千钧一“发”——大学生权利论纲/陈朝晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:56:00  浏览:9700   来源:法律资料网
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千钧一“发”
——大学生权利论纲

陈朝晖*
(浙江万里学院法学院法学院 浙江 宁波 315100)

中文摘要:
本文从辽宁师范大学不准留长发的同学上课这一事件出发,提出以明确和保障学生的权利,来遏制学校权力恶意扩张的设想,并探讨若干具体的学生权利。
关键词:大学生 权力 权利

Hair is a Heavy Topic
—— on undergraduates’ rights
Zhaohui-Chen
(School of Law, Zhejiang Wanli College, Ningbo, 315100)
Abstract:
Based on the affair happened in Liaoning Normal University that 3 undergraduates who have long hair were banned going to class, the article brings forward the opinion that we should define and safeguard the undergraduates’ rights in the relevant legislation. In so doing, the abuse of the administrant power could be keep within limits. Then, the thesis will discuss several concrete rights of undergraduates.
Key words: undergraduate; administrant power; right

“我不知道有多少中国人只因为这不痛不痒的头发而吃苦,受难,灭亡。”(鲁迅.《头发的故事》。)2001年辽宁师范大学美术系王正、王庆、李明三位男生因留长发被学校拒绝进入教室一星期。因为该校《美术系学生违纪处理条例》第六条规定“男生留长发者”,“视情节,给予全校通报批评,直至勒令退学”。王庆同学称,他在九月十日被校方通知“必须先理发后上课”,自己被剥夺了一个星期受教育的权利。而王正同学则是在听到学校规定后,将长发做了修剪,但由于仍不符合规定,十二日在“剪发就上课,拒绝就停课”中选择了后者。据美术系九九级的一位姓杜的辅导员介绍,全系原有七八名男学生留有长发,经教育,只有这三人同学不执行规定,她认为男生留长发有悖大众习惯,影响本校学生的文明形象。随后,据报道,三人不得不剪掉长发,并开始上课,但他们坚持认为:留不留长发完全是个人的喜好,学校不应该限制。(资料来源于互联网“中国窗”(香港).《辽师男生蓄长发惹争议》)。他们给《大连日报》“新闻110”打来热线电话,诉说此事。2001年9月16日,记者约见了这几名同学,并进行了采访,随后《大连日报》发表了《要个性美术系男生留长发 制条例学校方下令停其课(主题)几个男生称:宁被开除,不剪长发(副题)》的报道,又在以后几天分别发表了《学校:不是个性而是个别》、《读者来电各有说法》、《三名男生剪掉长发回课堂》和《不单单是头发的事》等5篇稿件。这一组连续报道,在当地引起了极大的反响。(资料来源于互联网“中国新闻研究中心”)。之后中央和香港的传媒对此也有报道,从而使得这个自建立50年来一直默默无闻的省属高校竟借着头发之势一时名满天下。

在中国,头发曾是一个严重的话题。我们的祖先把头发看得很重,认为身体发肤,受之父母,不敢损伤分毫。然而中国人的头发也跟中国人一样多灾多难。第一场灾难发生于十一世纪,当时的女真人建立的金政府下“剃发令”,是政治力量第一次的干预发型:要求身为高官的汉人头顶边缘剃光,只留下一小撮,然后梳成辫子,悬到背后。而小官小民,想剃也不能剃,因此这次剃发运动在历史上几被淡忘。
第二次灾难发生于十七世纪,也是女真人组成的政权,卷土重来,再下一次“剃发令”,这次是全民族剃发运动,汉民族的反抗惊天动地,女真族的镇压残酷血腥,“留头不留发,留发不留头”的口号声中,不屈者纷纷死于屠刀之下,血流成河,伏尸千里,终使男人的长辨子成了大清王朝的象征。
到了十九世纪,汉人对满人(女真人)的官定发式,再起反抗。太平天国辖下的臣民,一律恢复大汉衣冠。可惜这场护发运动,随着天国的覆灭而归于惨败。一直到二十世纪初叶,国父革命成功,才把清政府和辫子,同时连根拔起,扔到博物馆里。(参见:柏杨.《头发的故事》)。然而一些遗老如辜鸿铭等,依然拖着长辫安度晚年。
头发的劫难自十一世纪延续至今已历千年,纤弱的青丝,负载了它本不该承受的负重,到了二十一世纪该当偃旗息鼓悄然退场了吧?可惜辽宁师范大学偏偏要让我们再一次加深对头发的记忆,并接过鲁迅和柏杨两位大师的接力棒继续探讨这个沉重的话题。
我们且看这位杜辅导员的观点:留长发有悖大众习惯,影响本校学生的文明形象。第一,“大众习惯”是不是必须要遵守?这个问题没有任何法律和学理上的依据。相反,保障个性和自由才是法律的宗旨。民国年间留着满清时代的辫子也与大众习惯不符吧?可是辜鸿铭老先生依然留着辫子掌北大教席。子曰:“君子和而不同,小人同而不和。”(《论语.子路》),宽容是现代文明的一条核心原则。诚如密尔所言:“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会负责交待。”但是,“当社会作为集体而凌驾于构成它的各别个人时,它的肆虐手段并不限于通过其政治机构而做出的措施。”“这种社会暴虐比许多种类的政治压迫还可怕,因为它虽不常以极端性的刑罚为后盾,却使人们有更少的逃避办法,这是由于它透入生活细节更深得多,由于它奴役到灵魂本身。”(密尔.《论自由》)。杜辅导员祭起“大众习惯”的大旗,正是以“社会的暴政”阉割了个人自由和社会理性的命根。
第二,说“影响本校学生的文明形象”,无疑是把教育塑造成了一种“形象工程”。刻意注重外表,苛求传统规范,其结果是顾此失彼,忽视了对学生内涵和深度的培养与教育。长发、短发只是审美情趣的问题,不能以此作为道德判断的依据。把自己理解的“美”说成是“文明”,是以自己的观念强加于人,与国际社会的霸权主义行径同出一辙。本文作者少习绘画,深感画家与画匠的区别正在个性之张扬。当然个性不一定要刻意表现在日常生活中,个性是“因”而非“果”。然而是因是果,外人常难判断,当事者本人也未必清楚。对于学校而言,是因是果都应予以尊重而不是扼杀,如果连这点起码的人文关怀都没有,何谈培养跨世纪人才!这样一种扭曲的教育环境,只能培养蠢才和奴才。北京大学容纳了辜鸿铭的发式以“兼容并包”而享誉;辽宁师范大学却是以留长发则停学而扬名。此二种境界高低立判,究竟是学生的长发令学校蒙羞,抑或学校的胸襟狭隘、观念陈腐和独裁专制使其恶名远扬,也是不言自明。
第三,泱泱我中华,悠悠五千载,我们华夏子民一直留长发,短发成为“大众习惯”不过是近几十年的事情。当年剪掉辫子,没有恢复束发传统,或与当时的世界潮流接轨。然欧美各国留长发的绅士举袖成云,何况有尊重个性的传统和个人本位的理念,整齐短发之举似不可能习自欧美,倒极有可能从我们的近邻日本处引进。穷兵黩武的日本军国主义者以整齐短发追求一统,恰好被我们的独裁者“洋为中用”。于是千人一面的背后,是奴役与服从。日本军国主义的武装侵略因为八年抗战而惨败,其短发文化却为我发扬光大,这是一个值得研究的现象。武力进攻不成,就干脆从思想渗透的角度入手,这个日本版的“和平演变”战略,从宣扬大日本帝国的短发文化起步,可谓“随风潜入夜”,高明之极也可怕之极,斯不可不察也。
最为重要的一点是:留什么发式,完全属于私权利的范畴,不是公权力应当介入的问题。关于高校与学生之间的关系,争论颇多。本文作者认为两者间主要是一种契约关系,同时高校作为经授权的行政主体行使一定的行政管理权。(参见:陈朝晖.《论高校学生管理法治化》.载《理工高教研究》2004年第3期)。从契约关系的角度出发,学校不能将自己的意志强加于学生;从权力——服从关系的角度出发,学校在法有明文授权的前提下才可以行使相应的权力。然而许多大学的现实是,校方一时心血来潮或者大脑发热,一个有关学生切身利益的规定就出笼了,学生只有服从的义务,其权利空间被强行挤占,这样的教育是畸形的,也是对法治的背离。而学生面临校方朝令夕改的突发奇想,就像被太监强奸一样——反抗是痛苦,不反抗还是痛苦。
要改变这一现状,必须逐步实现权利与权力的对等,以权利制约权力。因此,明确学生权利是高校法治建设的中心环节。确认和保障的学生权利的广泛性、真实性从根本上决定了学生管理“法治化”的进程。
学生作为一个人、作为一个公民,本身就享有宪法和法律确认的人权。同时,作为一个学生,又享有基于法律特别保障的权利以及基于与校方的民事契约而确立的权利。
《俄罗斯联邦教育法》第五章中,首先规定学生的权利与社会保障。其中学生的权利包括:接受符合国家教育标准的教育;在该标准范围内按个别教学计划进行学习;参加速成班学习;享受补充教育服务;参与教育机构管理;其人格得到尊重;信仰自由和信息自由;自由表达个人观点和信念。可见,该法对学生权利的规定是十分广泛的。
有关学生权利的立法,可以分为宪法——教育法与高等教育法——大学法(校规)三个层次。(参见:陈朝晖.《论高校学生管理法治化》.载《理工高教研究》2004年第3期)。我国《宪法》规定了广泛的人权,《教育法》在第四十二条规定:“受教育者享有下列权利:(一)参加教育教学计划安排的各种活动,使用教育教学设施、设备、图书资料;(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;(三)在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书;(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;(五)法律、法规规定的其他权利。”《高等教育法》针对学生权利的规定十分粗糙,没有自成章节,仅在第六章中零星可寻,这是远远不够的。要实现学生管理之法治化,必须在国家立法中专章规定学生的权利。鉴于我国的国情,对宪法已规定的公民享有的人权,教育立法也应加以重申和具体化。同时要规定各学校的校规也必须明确写明国家宪法和法律所确认的学生的权利。这么做并非画蛇添足,而是情非得已,因为没有哪个学校情愿告知学生其权利,却对宣扬自己制定的校规不遗余力。
具体而言,学生的权利既包括公法上的权利,也包括私法上的权利。
(一)接受教育和服务权
学生缴纳学费,与校方达成契约之初衷,便在于接受校方提供的教育与服务。因此这是学生最基本的权利,校方必须满足学生的要求,否则就应受到惩罚。比如日本《学校教育法》第13条规定:学校不授课达6个月以上的,主管部门可命令关闭学校。
目前我国存在的问题是,校方提供的教育和服务质量堪忧,即不完全履约。比如某音乐学院请不具备教师资格的研究生为学生上课,致学生音带受损。而在服务方面,可指摘者更多,突出表现在校方凡事以自我为中心,对其聘用的勤杂人员不强化服务意识,令这些人狗仗人势,作威作福。
(二)休息权
在国外,休息权同人格尊严一样受到尊重。我国宪法也确认了该项权利,但高校管理者对此重视不够。例如有些高校要求学生晚上上自习,就是对学生休息权的践踏。此外还有在节假日召集学生开会、组织学生劳动等,都是违法行为。
(三)平等权
西塞罗把“使全体社会成员平等”作为法的目的,平等权是我国公民的一项基本人权。在学生管理中,其含义是:学生与校方工作人员平等的享有权利,平等的履行义务。而在现实中,管理者并不将学生视为与自己平等的主体,而是视其为自己的奴仆,甚至可任由自己摆布和控制的私有物品。非法特权的存在必然导致非法的不平等,这是封建等级特权之流毒的一种体现。
(四)信仰及言论自由权
因价值取向、道德标准和审美情趣因人而异,且无整齐划一之标准,故学生之信仰选择及其表达自由当属个人私事,需加以尊重,只要其言行无违国家之法律。管理者可以将自认为“善”或“美”的界定号召或倡议学生遵循,但若这种号召或倡议进一步升格为强制,就属违法。强行统一思想、统一认识、统一口径,其罪恶无异于强迫卖淫,后者出卖肉体,前者出卖灵魂。
(五)拒绝摊派权
当前,学校向学生摊派的情况十分严重。突出表现在许多学校不经学生同意而强制其购买本校教师购买的书籍。还有辽宁师范大学团委以资助特困生的名义,强制学生缴纳所谓“特殊团费”。此等巧立名目,不胜枚举。因此立法保障学生的拒绝摊派权是十分必要的。
(六)生活自由权
学生的衣食住行,完全是个人私事,校方不应横加干涉。生活态度、生活方式本身就是十分个性化的,没有一条绝对正确的标准,也不存在少数服从多数的问题。在80年代,许多学校的校规规定不准穿牛仔裤,而今天大学教授将牛仔裤穿到课堂上也不足为奇。回想当年的铁律,在今天看来是多么幼稚可笑。而谁又能说今天看来也许被认同的约束,不会成为明天的笑柄?关键是这些问题无论看似合理与否,原本就不是法应当介入的。现在辽宁师范大学不允许留长发的同学上课,也是一种对生活自由权的侵犯。可惜不用等到以后,今天就攒来许多骂名。年轻人思想奔放,接受新事物较快,纵观历史,常常是他们领导生活理念的新潮流,而潮流是不可逆转的,法何苦自讨没趣?
(七)居所不受侵犯权
我国宪法规定了公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。因此居住安全是公民生活中最起码的一项权利,所以教育立法也应相应的规定学生的居所不受侵犯,明令禁止校方以检查卫生等名义任意侵入学生宿舍,除非具有法律规定的特殊情形。因为,宿舍的清扫、被褥的叠放以及墙壁的装饰等属于学生的生活自由,校方无权干涉。何况,未经学生允许侵入学生宿舍令学生的安全感得不到保障,同时可能会侵犯学生的隐私权等其他权利,因此必须依法禁止。
(八)隐私权
我国法律并未明文规定公民的隐私权受法律保护,但从已有的判例来看,保障公民的隐私权已成为大家的共识。学生的隐私权也应当受到立法的保护。在实践中,学生的该项权利并未得到应有的尊重。例如辽宁师范大学学生处处长刘某曾跟踪两名女同学窃听其谈话,从谈话内容得知她们意欲为违反校规的行为,据以对其加以惩罚。事后刘某竟还引以为荣,到处宣扬他的丰功伟绩。且不说这两位同学的行为只是一个构思,还没有成为现实。单就刘某尾随他人窃听谈话而言,就是对他人隐私权的侵犯。还有许多高校并非为了需要民主监督的某种选拔而未经学生允许将其成绩排列次序张榜公布;将学生宿舍的布局拍摄下来公开展示等,都是践踏学生隐私权的行为。
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民事主体是民事领域中的主体。从现象看,民事主体表现为享有民事权利,是民事权利的载体。从本质看,民事主体表现为具有民事意志,是民事意志的载体。民事主体包括自然人、法人和国家三种形式。其中,关于法人和法人的本质问题,学术界分歧较大。
传统的说法一直认为,关于法人的本质,法学史上曾有三种观点:“否认说”、“拟制说”和“实在说”,主要代表人物分别有耶林、萨维尼和祁克。国内学术界一般否定“否认说”和“拟制说”,同意法人实有,但不同意或不完全同意“实在说”的一些具体说法。
然而,细读三家论述,可以发现,它们的分歧所在只是法人人格的有无,其实就是法人的有无。三种观点中没有一种探讨了法人的本质,甚至可以说没有一种真正涉及到了这个问题。它们的争论不是关于法人本质的争论。
根据形式逻辑,定义应采用“被定义概念=属+种差”的公式,揭示事物的本质属性。如:“人是能制造工具的动物”,其中“动物”是属概念,“能制造工具”是“种差”,也就是人的本质属性。事物的本质属性和事物的本质是有区别的。上述“人”的定义所揭示的是人的本质属性之一??能制造工具,不是人的本质。马克思指出:“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”因此,即使是对法人的正确的定义,也只能揭示法人的本质属性,不能抽象出法人的本质。换句话说,也只回答了“法人是什么”,即法人应归入哪一类事物(属概念),与这一类事物中的其他事物(种概念)有什么区别;而没有回答“法人的本质是什么”,即法人的本质应归入哪一类事物,与这一类事物中的其他事物有什么区别。
如果把探讨法人的有无作为对法人的认识的第一阶段,那么,探讨法人的定义可称为第二阶段,而探讨法人的本质应该算第三阶段。法学史上耶林、萨维尼、祁克等人的争论属于第一阶段。从《新中国民法学研究综述》所介绍的情况来看,我国学术界对法人的认识,似乎处于第二阶段。
有学者指出:“对法人本质的看法,在民法上涉及到法人的民事权利、权利能力和行为能力等方面的问题;在刑法上涉及到法人的犯罪能力问题;在宪法和行政法上涉及到行政机关和社会团体的独立人格问题,等等。所以,讨论法人的本质在法律上是不无意义的。”这些看法是有道理的,但讨论法人的本质似乎还有值得指出的其他意义:1、法人是人格的载体,是主体的一种。探讨法人的本质,有助于弄清人格和主体的本质。前文把对法人的有无和定义的探讨当作对法人本质的探讨的现象,实际上也是对人格和主体的本质的某种认识程度的反映。2、弄清了法人的本质,可以加深对我国目前所谓的政企分开问题的认识。
在笔者见到的有关论著中,只有《民法新论》一书真正表述了关于法人本质的观点:“社会组织在商品经济社会的实际作用,乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”
如果没有误解,作者的观点是:法人是社会组织在法律上的主体资格,法人的本质则是社会组织在商品经济社会的实际作用。
后一句认为法人的本质是“作用”,似难成立。人们要问:这一“作用”的内因是什么?“作用”的内因不比“作用”本身更“本质”一些吗?
前一句认为法人是“法律上的主体资格”,可与同书第204页的观点相印证:“法人是一种社会组织。法人是社会组织在法律上的地位。”显然,这里的“法律上的地位”,应该指前文的“法律上的主体资格”。这样就产生了问题:法人究竟是什么?是组织,还是地位或者说资格?
认为法人是一种资格,这一观点颇有影响。“‘七五’国家社会科学基金项目”《法人制度论》(江平主编,赵旭东副主编,中国政法大学出版社版)第一页开门见山:“法人的本质特征有二:一是它的团体性,二是它的独立人格性。……这两个特征汇合在一起,就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义:法人者,团体人格也。”
作者承认人格是法人的本质特征,但又认为法人是一种人格,这就自相矛盾了,因为事物的本质特征和事物本身是两回事,事物不能被定义为事物的某一本质特征。
法律上的人格只是法律上的人的本质属性或者说本质特征,不是法律上的人本身。法律上的人是人格的载体。我们只能说某人有人格,不能说某人是人格。同样,我们也只能说某公司有人格,不能说某公司是人格。
法人是法律上的拟制主体,是相对于真实主体,即自然人??有生命的法律主体而言的。法律主体的存在根据是法律上的人格。人格的本质是意志的存在资格。法律人格的存在根据是法律允许存在的意志。自然人的意志是真实的意志。拟制主体的意志是拟制的意志。对于社会来说,允许生命人的某意志存在,就意味着承认该生命人是人,必须确认其主体资格即人格;允许某拟制意志存在,就意味着承认该拟制意志的载体是法律主体,必须确认其法人资格。主体是客体的支配者,即可在客体上实现自己的意志者。因此,主体的本质是自由者。哲学主体的本质是实践意义上的自由者。法律主体的本质是法律意义上的自由者。生命人的本质是社会关系的总和。但作为法学主体的生命人即自然人的本质是法律意义上的真实的自由者。拟制主体的本质是法律意义上的拟制的自由者。拟制主体包括国家和法人。国家是拟制的公法主体。法人是拟制的私法主体。国家作为主体,其本质是法律意义上拟制的公自由者。法人的本质是法律意义上拟制的私自由者。
在法学史上,法人“实在说”的主要代表,德国著名法学家祁克认为,法律主体是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的。但祁克没有阐明两者如何联系在一起,结果招致了学者的批判。《民法新论》认为:祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起,然而,意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础,因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力,但不能成为法律主体,而在当代民法上,无意思能力的人(无行为能力人)却享有权利能力,具有主体资格。”
《民法新论》所言都是事实,但只是表面现象。意思能力就是意识,是人的标志。意识必然产生意志。从法理上说,承认某事物有意思能力,就意味着承认该事物是人,必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力,但没有主体资格,这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言,奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马,奴隶可参加主人的宗教活动,可以被解放为自由人,可以被主人立为继承人继承其人格,死后其尸体和坟墓受到保护。原因就在于奴隶是人,实际上有意思能力。这些待遇虽然不是法律上的主体资格,但毕竟使奴隶和牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度,赋予奴隶以主体资格,没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认,而牛马没有意思能力。因此,奴隶没有主体资格的事实,其实不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。
在法理上,欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。没有监护人的意志,欠缺行为能力人的主体资格不是现实的主体资格。因此,无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实,同样不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。
祁克还提出:共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思,对外表现为主体,具有“单一性”;对内为多数人的结合,权利义务仍归各成员,具有“多样性”。
祁克这些论述,可以说已经走到了揭示“法人本质”的门槛,但终究没有跨过去。是否诞生一个法人,关键不在于是否有共同意志或团体意志,也不在于是否有独立意志??意志总是独立的??关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志,那么,团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合,本身不是主体。如果转化为单一意志,那么,这一意志就享有法律上的存在资格,成为法律上的拟制意志,其载体就成为法律上的拟制主体的人身。不区分团体的共同意志和单一意志,实际上没有涉及法人的本质。
所以,从法理上说,有限公司享有法律上的主体资格,是法人;合伙、无限公司不享有法律上的主体资格,不是法人;两合公司由无限责任股东和有限责任股东组成,不同责任股东的共同意志没有转化为单一意志,不享有法律上的主体资格,不是法人。
顺便指出,论述人格、法人的文章、著作,经常有“独立意志”、“独立人格”、“人格独立”、“独立法人”等提法。其实,意志本来就是独立的,不独立不成其为意志。法人的核心是拟制意志。因此,“独立意志”、“独立法人”用语重复。所谓有“独立意志”,应表述为有意志或有自己的意志;所谓是“独立法人”,应表述为是法人。人格是一种资格。资格只有有和无,完全和不完全的区别,没有独立和不独立的区别。“独立人格”、“人格独立”的提法也有语病。所谓有“独立人格”,应表述为有人格;所谓“人格独立”,可表述为有人格,或“身份独立”。
从上面的分析可以看出:法人的意志是拟制的,这一意志的载体也是拟制的。《民法新论》认为:“‘拟制说’深受罗马法所贯彻的个人主义思想的影响,奉行‘权利和义务之主体,仅以自然人为限’,认为只有自然人才是权利主体,而法人不过是法律的拟制,这种规定不仅不适合于社会经济发展的要求,而且本身也是自相矛盾的。因为自然人享有的权利能力和行为能力,同样是法律赋予的,为什么法律赋予自然人的主体地位不能称为‘拟制’,而法律赋予法人的主体地位就要称为‘拟制’呢?”这里的推理过程有些勉强。所谓“拟制”,就是仿制。很明显,视自然人为人,从而确认其人的资格,是承认事实,尊重事实,不存在什么“拟制”问题;而将共同意志视为单一意志,将其载体视为人身,那就只能是“拟制”了。两者不可并论。
现在可以讨论所谓的“政企分开”问题了。“政企分开”究竟是什么意思?是国有企业不受政府管理,还是国有企业不受国家管理?既然法人的核心是拟制意志,如果法律确认国有企业享有法人资格,其核心就只能是企业法人代表的意志,而企业的法人代表又由国家任命,应该是国家意志的代表,企业形式上是企业法人代表的意志的载体,实质上则应该是国家意志的载体。如果“政企分开”指国有企业不受政府管理,那就意味着企业法人的意志与政府意志资格平等,类似司法与行政的关系。否则,如果企业法人代表是政府的聘员或下属,或者,虽非聘员或下属,但必须由政府任免,那么,企业法人意志与政府意志必然是从属关系,所谓“政企分开”只能是一句空话。如果“政企分开”指国有企业不受国家管理,那就十分荒谬了。因此,即使国有企业意志与政府意志资格平等,国有企业仍只能由国家管理,换句话说,国家不通过政府,也会通过其他途径管理国有企业。如果国家通过政府没有管理好国有企业,至少现在还没有根据认为,国家通过其他途径就能管理好国有企业。由于国家既是全社会经济活动管理者,又是民事活动中国有企业一方投资者,具有双重身份,问题的关键就不在于从政府外寻找一条国家管理国有企业的途径,而在于国家能否处理好两种身份的关系。

梧州市人民政府关于修改我市户外广告设置管理暂行办法的决定

广西壮族自治区梧州市人民政府


梧政发[2007]27号

梧州市人民政府关于修改我市户外广告设置管理暂行办法的决定


4月6日第十二届市政府第5次常务会议审议通过,决定对《梧州市户外广告设置管理暂行办法》作如下修改:
一、第二条“市区”改为“城市规划区”。
二、第四条第二款修改为:“市工商行政管理主管部门是本市户外广告登记及监督管理机关”。
三、第五条第一句增加“户外广告设置纳入城市总体规划,通过市场化运作实行有偿使用”。
四、第七条修改为:“户外广告设置要遵循安全、美观的原则,符合城市规划、城市容貌标准和《梧州市户外广告设置标准及要求》的要求;位置设置适当,形式应当与街景协调”。
五、第十八条修改为:“在下列范围内有偿设置户外商业广告的,应当通过招标、拍卖方式出让取得:
(一)城市道路、桥梁、广场、绿地、码头;
(二)公共交通站;
(三)汽车站、飞机场;
(四)其他市政公用设施、公共场地;
(五)依附于建筑物、构筑物、场地设置经营性户外广告的。
投标人、竞买人不足3人的,可采用协议方式出让户外商业广告设置权”。
六、在第十八条后增加一条为第十九条:“利用自有建筑物、构筑物、场地设置户外商业广告的,经审查符合规划、市容要求的,可按照本办法第十八条规定办理;事先应征得建筑物、构筑物所有权人书面同意,由户外广告设置行政主管部门与建筑物、构筑物、场地权属所有人协商确定收益分成,并签订书面协议”。
七、第二十一条修改为第二十二条,增加第(五)项:“涉及公共安全的,应当提交设计单位或安全鉴定机构出具的户外广告设置安全技术鉴定书”。
八、删去第二十二条。
九、第二十三条修改为:“经户外广告设置行政主管部门审查,符合设置要求的,户外广告设置行政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内办妥许可设置手续,并于10个工作日之内报市工商行政管理主管部门备案。户外商业广告设置者凭户外广告设置行政主管部门批准的文书,到市工商行政管理主管部门办理户外商业广告登记发布手续”。
十、第二十四条修改为:“户外商业广告设施采用钢结构、钢混结构、砖混结构、砖木结构等土木工程建设的,设置者应当按照有关技术规范要求编制施工图,报有资质的建筑工程图纸审查机构审查”。
删去第二十四条第二款。
十一、第二十五条修改为:“经批准取得户外商业广告设置权的,自从批准之日起6个月内完成设置,逾期未设置的,按自行放弃户外广告设置权处理,由户外广告设置行政主管部门无偿收回设置权”。
十二、第三十条修改为:“户外商业广告设置权出让年限一般为2至8年。设置权期限已满的,其户外商业广告设置权应重新进行拍卖、招标。原设置权人在同等中标条件下享有优先获得设置权”。
十三、第三十四条修改为:“ 设置户外招牌广告的单位和个人,应当按照市户外广告设置行政主管部门在该区段规划布局和《梧州市户外广告设置标准及要求》统一要求的规格和设计方案进行制作设置”。
十四、删去第三十七条。
十五、增加第四十七条:“梧州市所辖县(市)的户外广告设置管理可参照本暂行办法执行”。
此外,对部分条文顺序作相应调整,并作了个别文字技术上的修改。
本决定自公布之日起施行。《梧州市户外广告设置管理暂行办法》根据本决定作相应的修改,重新公布。

附:梧州市户外广告设置管理暂行办法

二○○七年五月十一日


梧州市户外广告设置管理暂行办法

(2005年5月30日第十一届市政府第85次常务会议审议通过,2007年4月6日第十二届市人民政府第5次常务会议审议通过《梧州市人民政府关于修改我市户外广告设置管理暂行办法的决定》)

第一章 总 则
第一条 为加强户外广告设置管理,规范本市户外广告设置活动,美化城市环境,维护户外广告经营者的合法利益,促进广告业的发展,根据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城市规划法》、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和建设部《关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本暂行办法。
第二条 本暂行办法适用于本市城市规划区范围内的户外广告设置管理活动。
第三条 本暂行办法所称户外广告设置是指在道路、广场、绿地、车站、码头等公共场所和建筑物、构筑物以及交通工具上,利用各种形式设置户外商业性广告、公益性户外广告和户外招牌广告的行为。
第四条 市政行政主管部门是本市户外广告设置行政主管部门,负责户外广告设置管理工作。
市工商行政管理主管部门是本市户外广告登记及监督管理机关。
市建设与规划、公安、交通、环境保护等行政主管部门依照有关法律、法规规定的职责,共同做好户外广告设置管理工作。
第五条 户外广告设置纳入城市总体规划,通过市场化运作实行有偿使用;户外广告设置行政主管部门应当会同市建设与规划、公安交通管理行政主管部门组织编制本市户外广告设置规划,报市人民政府批准后公布实施。
户外广告设置行政主管部门应当会同有关部门根据国家有关规定制定户外广告设置技术标准。
公共广告栏由户外广告设置行政主管部门会同市建设与规划、工商行政管理主管部门统一规划定点。
第六条 公益性户外广告设置,其广告内容须按有关规定报市委宣传部审定。

第二章 户外广告设置原则和要求
第七条 户外广告设置要遵循安全、美观的原则,符合城市规划、城市容貌标准和《梧州市户外广告设置标准及要求》的要求;位置设置适当,形式应当与街景协调。
第八条 在道路两侧和道路路口设置户外广告设施,不得遮挡路灯、交通标志、交通信号;不得妨碍安全视距、影响通行。
第九条 户外广告设置应当采用新技术、新工艺和质量合格的材料,其造型、装饰应美观、新颖。
第十条 经批准设置的户外广告,任何单位和个人不得非法侵占、损坏。
第十一条 户外广告设置应当符合以下要求:
(一)内容真实、合法,不得以任何形式欺骗和误导消费者。
(二)一般不得横跨道路,特殊需要设置的,应当符合设置安全要求和高度标准,并征得户外广告设置行政主管部门和市公安交通管理部门同意。
(三)配置夜间灯饰及照明,应当按户外广告设置行政主管部门规定的时间开启。
第十二条 户外广告设施的制作和设置应当符合下列要求:
(一)符合有关的技术、质量、安全标准,不得粗制滥造。
(二)在供电、供气、供水、排水、通讯及其他管线附近设置户外广告的,应当符合有关规定。
(三)在居住区及其周边设置户外广告,不得对周围环境产生噪声、光、辐射等污染。
第十三条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通安全设施、交通标志的;
(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用或妨碍安全行车视距和车辆、行人通行的;
(三)妨碍生产或人民生活、损害市容市貌的;
(四)利用城市绿化树木或损毁城市绿地的;
(五)国家机关、名胜风景点和文物保护单位的建筑控制地带;
(六)利用违章建筑、危房及可能危及建筑物和设施安全的;
(七)其他依法不得设置户外广告的区域。
第十四条 已批准户外广告设置的牌位不得空置,未能及时设置户外广告的应当以公益广告覆盖,公益广告内容不得小于广告牌位面积的五分之四。
第十五条 广告经营单位应当对户外广告设施进行正常维护,保证牢固安全;户外广告字体残缺,画面污损,光亮显示设施损坏等应当及时维修或更新;应对防台风、渡汛采取安全防范措施;过期或失去使用价值的户外广告,应当及时更换或拆除。
第十六条 户外广告设置在建筑物或构筑物的,设置者不得乱凿乱拆建筑物或构筑物,不得影响建筑物的正常使用和消防安全。
第十七条 个体工商户、城乡居民个人需张贴广告,必须在公共广告栏内张贴。禁止在公共广告栏以外的建筑物、构筑物、树木、电杆等公共设施乱张贴广告。

第三章 户外广告设置管理
第一节 户外商业广告设置管理
第十八条 在下列范围内有偿设置户外商业广告的,应当通过招标、拍卖方式出让取得:
  (一)城市道路、桥梁、广场、绿地、码头;
  (二)公共交通站;
  (三)汽车站、飞机场;
  (四)其他市政公用设施、公共场地;
  (五)依附于建筑物、构筑物、场地设置经营性户外广告的。
投标人、竞买人不足3人的,可采用协议方式出让户外商业广告设置权。
第十九条 利用自有建筑物、构筑物、场地设置户外商业广告的,经审查符合规划、市容要求的,可按照本办法第十八条规定办理;事先应征得建筑物、构筑物所有权人书面同意,由户外广告设置行政主管部门与建筑物、构筑物、场地权属所有人协商确定收益分成,并签订书面协议。
第二十条 以拍卖方式出让户外商业广告设置权的,由户外广告设置行政主管部门按照《中华人民共和国拍卖法》的规定委托具有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。
以招标方式出让户外商业广告设置权的,由户外广告设置行政主管部门按照《中华人民共和国招标投标法》的规定执行,并接受财政、价格和监察部门的监督。
以协议方式出让户外商业广告设置权的,由户外广告设置行政主管部门会同财政及价格主管部门共同确定受让人。
第二十一条 户外商业广告设置权通过拍卖、招标和协议等出让方式所取得的收入,全额上缴市财政专户,实行“收支两条线”管理,专款用于城市建设和管理。
第二十二条 通过拍卖、投标、协议等出让方式取得大型户外商业广告设置权的公民、法人或其他组织,应当向户外广告设置行政主管部门提出申请并提供下列证明文件:
(一)书面申请,包括:单位或个人名称、地址、媒体形式、规格、设置地点、朝向、设置时间等;
(二)营业执照;
(三)户外商业广告与载体的正立面图及彩色效果图;
(四)取得户外商业广告设置使用权的相关证明文件,兼营广告业务的单位还须提交广告经营许可证;
(五)涉及公共安全的,应当提交设计单位或安全鉴定机构出具的户外广告设置安全技术鉴定书。
第二十三条 经户外广告设置行政主管部门审查,符合设置要求的,户外广告设置行政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内办妥许可设置手续,并于10个工作日之内报市工商行政管理主管部门备案。户外商业广告设置者凭户外广告设置行政主管部门批准的文书,到市工商行政管理主管部门办理户外商业广告登记发布手续。  
第二十四条 户外商业广告设施采用钢结构、钢混结构、砖混结构、砖木结构等土木工程建设的,设置者应当按照有关技术规范要求编制施工图,报有资质的建筑工程图纸审查机构审查。
第二十五条 经批准取得户外商业广告设置权的,自从批准之日起6个月内完成设置,逾期未设置的,按自行放弃户外广告设置权处理,由户外广告设置行政主管部门无偿收回设置权。
第二十六条 户外商业广告设置权不得擅自转让。因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权等情形确需转让户外商业广告设置权的,必须到户外广告设置行政主管部门办理转让手续。
第二十七条 经批准举办大型文化、体育等社会公益活动需设置临时性户外商业广告的,应当向户外广告设置行政主管部门提出申请,经批准后方可设置,有效期满后7日内应予以拆除。
第二十八条 经批准设置的公益性户外广告不得擅自改作户外商业广告。
第二十九条 户外商业广告设置,必须在其右下角标明户外商业广告设置许可号、市工商行政主管部门核发的《户外广告登记证》号和设置者名称(霓虹灯广告除外)。
第三十条 户外商业广告设置权出让年限一般为2至8年。设置权期限已满的,其户外商业广告设置权应重新进行拍卖、招标。原设置权人在同等中标条件下享有优先获得设置权。
第三十一条 户外商业广告在设置权有效期内,因城市建设或社会公共利益需要拆除的,户外广告设置行政主管部门应当提前15日书面通知设置权人限期拆除;因拆除造成的损失,由拆除方给予补偿。
第三十二条 户外商业广告设置权期满后,设置权人应当在期满之日起15日内自行拆除,经批准延期的除外。
第二节 户外招牌广告设置管理
第三十三条 企、事业单位和个体工商户在建筑物顶部、外墙、平台、雨篷等地方设置的非建筑物名称的大型招牌及标志物纳入户外商业广告设置管理。设置者应当依照本暂行办法第二十二条的规定办理有关申请手续。
第三十四条 设置户外招牌广告的单位和个人,应当按照户外广告设置行政主管部门在该区段规划布局和《梧州市户外广告设置标准及要求》统一要求的规格和设计方案进行制作设置。
第三十五条 户外招牌广告设置者应当加强对户外招牌广告的日常维护管理,保证其牢固安全、整洁美观,字体规范完整,夜间照明和显亮设施功能完好。户外招牌广告出现破损、脱色、字体残缺、灯光显示不完整等影响市容市貌、危及安全的,设置者应当及时维修、加固或翻新。
第三十六条 单位迁移或歇业时,应当在办理变更住所或注销登记的同时安排自行拆除原设置的户外招牌广告。

第四章 法律责任
第三十七条 因户外广告设置者原因造成他人人身伤害或财产损失的,户外广告设置的广告经营单位应当依法承担法律责任和民事赔偿责任。
第三十八条 违反本暂行办法规定,由市政行政主管部门按有关法律、法规予以处罚;涉及工商、公安、环境保护等部门管理权限的,由上述有关部门按有关法律、法规予以处罚。
第三十九条 妨碍户外广告设置行政主管部门工作人员依法执行公务的,由市公安机关依据有关法律、法规进行查处;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 因户外广告设置造成建筑物外立面受到损坏或建筑物安全受影响的,户外广告设置的广告经营单位或设置权人应当予以修复或赔偿。
第四十一条 户外广告设置权人对户外广告设施不及时维护、更新或户外广告设置期满不按时拆除的,由户外广告设置行政主管部门责令其限期改正或拆除;逾期不改正或拆除的,由户外广告设置行政主管部门依法拆除。
第四十二条 户外广告设置行政主管部门及其工作人员滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假、收受贿赂的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 当事人对户外广告设置行政主管部门作出的具体行政行为不服的,可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼。如当事人在法定期限内不申请行政复议,不提起行政诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依法申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第四十四条 本暂行办法施行前我市颁布的有关户外广告设置管理规定与本暂行办法不一致或抵触的,以本暂行办法的规定为准。
第四十五条 本暂行办法由市政行政主管部门负责解释。
第四十六条 本暂行办法自发布之日起1个月后施行。
第四十七条 梧州市所辖县(市)的户外广告设置管理可参照本暂行办法执行。


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