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关于宅基地使用权转让和抵押有关问题探析/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:14:54  浏览:9052   来源:法律资料网
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关于宅基地使用权转让和抵押有关问题探析

黑龙江省北安市人民法院 郭辉


内容提要:
本文仅就宅基地使用权的法律特征、转让与抵押问题作一粗浅探讨。本文认为宅基地使用权具有用益物权属性,主体具有特定身份性,权利行使具有受限性。同时,对宅基地使用权的转让区分为在本集体经济组织之内的转让和非本集体经济组织内的转让,认为按现有农村实际和现有法律规定,应适当扩大在本集体经济组织内的宅基地的转让,扩大交易主体和交易范围,拓宽农民融资渠道,保护农民现有的宅基地财产权。对非本集体经济组织内的转让持否定态度,认为,我国人多地少,农村社会保障体系尚未形成,应杜绝城镇居民非集体经济组织成员购买宅基地,否则会与我国现有的土地制度相冲突,不利于保护农民的切身利益。关于宅基地的抵押,本文观点认为可以在本集体经济组织内探讨抵押,并且围绕能否实现抵押权,尽可能发挥宅基地在市场经济的应有作用,促进农村经济发展。
全文共6650字。

宅基地使用权的转让与抵押问题,在《物权法》颁布实施以前,理论界及司法实践中有较多争论。现《物权法》关于宅基地使用权的规定也仅有四条,在司法实践中对宅基地使用权的转让与抵押仍存有很多模糊认识。本文仅就宅基地使用权的法律特征、转让与抵押问题作一粗浅探讨。
一、 宅基地使用权的法律特征
(一)、用益物权属性。
所谓宅基地使用权,是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地,在该土地上建造房屋,其他附着物,并排除他人干涉的权利。 《宪法》第十条规定城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。因此,宅基地的所有权属性以宪法的形式确定为集体所有,同时,《土地管理法》第八条第二款也作了将宅基地确定为农民集体所有的进一步规定。宅基地使用权的权利人有权在所有权为集体所有的土地上建造房屋、其他附着物,并有权排除他人的干涉,享有对宅基地的独占权。宅基地使用权的客体是农村集体所有的土地。 权利属性符合对他人的物在一定范围内的占有、使用、收益和处分的他物权的特征,其根本性质是一种用益物权。是我国特有的一种用益物权形式,是新中国成立以来,在中国土地政策基础上形成的固有制度。
(二)、主体具有特定身份性
基于农村土地有限性,虽然农村土地是集体经济组织所有,但国家法律不允许农村集体组织任意改变土地用途,而且宅基地数量不可能是无限的,因此,宅基地成为了有限的、稀缺的资源。 所以宅基地使用权是农民生产和生活中的一项重要财产。《物权法》规定的宅基地使用权是针对农村的宅基地使用权,有权取得宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的村民,其他人或组织不能成为宅基地使用权的主体。因此,宅基地使用权具有福利性 ,享有这种福利的主体只能是本集体经济组织的成员。
(三)、权利行使受限性。
《担保法》第三十七条规定:不得抵押的财产包括宅基地使用权。《土地管理法》第六十二条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”根据上述规定,农民出卖、出租、抵押自己的房屋及宅基地都受到限制并承担相应的法律后果。另外,宅基地使用权的取得也需履行相应的程序,从我国现行法律的规定看,宅基地使用权的采取审批的方式,大致包括以下三个步骤,即使用权申请、土地使用权人同意、行政审批。 《民法物权草案》第一百六十六条规定:“宅基地应当经乡镇人民政府审核,由县级以上人民政府批准。设立宅基地使用权,不得违背乡镇土地利用总体规划,并尽量使用原来的宅基地和村内空闲地。”因此,宅基地使用权权利行使受到限制,有别于土地使用权可以出租、抵押、转让。
二、 宅基地使用权的转让
随着农村经济的发展和城市化步伐的加快,农民作为重要的劳动力大量向城市转移,有的农民在城市选择长期居住后,便要卖掉农村的房屋,宅基地使用权也要随之转让。就会产生相应的一些法律问题。
(一)、同村村民之间宅基地转让问题
关于宅基地使用权的转让大多体现为宅基地上的房屋的一并转让,单独就房屋宅基地的转让在司法实践中并不多见,但农村房屋的转让必然涉及宅基地转让。一种观点认为,同村村民之间可以自由转让宅基地。理由是依照现有的法律和行政法规的规定对同村村民之间的宅基地买卖和转让没有禁止性的规定,依据“法无规定不禁止”的原则, 同村村民之间的宅基地不应加以限制。
另一种观点认为,同村村民之间就宅基地的转让应是有限制条件的转让。转让时必须同时具备以下条件:(1)转让人拥有二处以上的农村住房(含宅基地);(2)转让人与受让人为同一集体经济组织内部的成员;(3)受让人没有住房和宅基地,且符合宅基地使用权分配条件;(4)转让行为须征得本集体经济组织同意;(5)宅基地使用权不得单独转让,必须与合法建造的住房一并转让。受限制转让的理由是:(1)目前有的集体经济组织基本没有空地可作为宅基地分配给村民,“分配宅基地”多数是指批准村民在自己的承包地和自留地中划出一部分作为宅基地来建房,因此村镇建设规划难以执行,土地浪费较大。(2)用地指标少,村民需求量大。因婚嫁、生育等原因,有的家庭宅基地不够,因此千方百计扩大宅基地,出现了借离婚扩大宅基地的现象,甚至不惜受罚也要多占宅基地。(3)因为继承、流转、分家等原因,已经出现了一户村民几处宅基地的情形,导致宅基地的拥有量十分不均衡。
对于上述两种观点,笔者认为,第二种观点符合我国法律规定和现有国情,第一种观点虽然鼓励本集体经济组织成员之间转让宅基地,却没有充分考虑我国现有农村宅基地总量不足的实际,若对本集体经济组织成员之间转让宅基地没有限制,会出现少数人拥有多处宅基地的问题。其他成员在没有宅基地的情况下只能去挤占耕地。但是第二种观点限制条件过分严格,在同一集体经济组织内若有成员要转让其使用的宅基地,按照第二种观点所限制的条件很难找到符合条件的受让者,即使找到符合条件的受让者也难以形成竞买局面,会成为单一的买方市场,不利于充分保护出让人的财产权。因此笔者建议适当放宽同一集体经济组织内受让者的条件,即将第三项限制条件“受让人没有住房和宅基地,且符合宅基地使用权分配条件”,放宽为受让人现有住房和宅基地不超过二处,突破现有的土地管理法的规定,在肯定现有农村存在合理的收入差距的同时,促进有限的宅基地资源合理的配置,鼓励农村先富起来的人适当的利用和开发土地资源,保护出让人的有限的财产权。另外, 第一项的限制条件即“转让人拥有二处以上的农村住房(含宅基地)”,也应考虑现已在城镇或其他地方有稳定的收入和固定住所的出让人,无须再限制必须拥有两处农村住房的条件。尽量扩大同一集体经济组织的出让和受让主体,用市场这支无形的手来予以调整。现我国近9亿农民人多地少的实际国情,阶段性地将农村房屋及宅基地转让从大市场中分离出来,也是农村社会保障体系尚未建立的无奈之举。
(二)、非同村村民之间进行宅基地转让问题
非同村村民之间进行转让问题,通常在买卖主体之间表现以下二种形式:一是买卖主体均是农民,但不是同一集体组织或同村村民之间进行房屋及宅基地买卖、转让。二是买方为城镇居民的房屋买卖。关于买卖合同效力,一种观点认为非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同无效,理由是,我国宪法第十条第四款规定“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权的可以依照法律的规定转让”。《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。可见,作为宅基地的集体土地,在非同村村民之间进行宅基地的转让不符合上述法律规定。国务院办公厅在1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定:“农民的住宅不得向城市居民出售”虽不是认定合同无效的依据,但它是上述法律条文的具体化和明确化,有参照价值。据此,应认定合同无效,根据过错责任原则,由出卖方因出卖法律禁止出卖的房屋而导致合同无效,可认定其单方违约,由其赔偿因此给买受人造成的损失 。
另一种观点认为,非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同应该有效。禁止非同村村民之间进行宅基地转让不符合法律的平等原则。允许农民到城镇受让房屋及土地使用权,而不允许城镇居民到农村购置宅基地,另外,城镇居民可自由转让其房屋,而农民处分其房屋及宅基地却受到限制,对农民和城镇居民来说都是不公平的。没有享受一致的国民待遇。另外,根据合同法的规定,非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同应该有效。理由是对合同的效力认定应适用合同法的规定,只要该类合同是双方真实意思的表示,不违反法律和行政法规,不存在合同法第四十四条、第五十二条规定的无效情形,就对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。就应认定合同有效,以维护交易秩序的稳定和安全。国务院办公厅虽然在1999年颁布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定“农民的住宅不得向城市居民出售”,“有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和产权证”。但是《通知》不具有行政法规的效力,不宜作为认定合同无效的依据。 土地管理法第六十二条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”第六十二条第一款规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”由此可见,法律对于因房屋转让而出现的宅基地使用权的变更的情形从转让人和面积等方面已经作出了相应的规定,通过此种规定并未禁止农民不可以向非集体经济组织成员转让宅基地及房屋,故非同村村民之间进行宅基地转让、买卖应是法律允许的。另外,《物权法》第一百五十五条规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更或者注销登记。”条文明确了宅基地使用权是可以转让的。
针对上述的观点,笔者同意第一种意见。第二种观点没有充分考虑宅基地使用权的身份性、福利性、受限制性的法律特征。《物权法》第一百五十五条规定的转让内容应不包含非同村村民之间进行宅基地转让。若按照第二种观点允许城镇居民等非集体经济组织成员购买农民宅基地,必然与现有的土地制度、政策相冲突,依据2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定的严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证的内容,各地国土资源局对城镇居民购买农村宅基地一般都不予办理过户登记手续,形成“宅基地交易结束,物权不受保护”的被动局面,受让人在受让宅基地使用权后仅享有债权,因土地政策规定无法使宅基地发生物权变动。另外,国务院办公厅在1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款的规定:“农民的住宅不得向城市居民出售” 2004年12月24日,国土资源部《关于深化改革严格土地管理的决定》强调:“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地” 虽只是政策性的文件和部门规章,不具有行政法规的效力,但应理解为是《土地管理法》第六十三条规定法律条文的具体化。因此,在宅基地使用权转让过程中,违反上述的《通知》、《决定》,即同时违反《土地管理法》第六十三条的规定,应依照《合同法》第五十五条第五项的规定,认定非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同无效不应受到法律保护。
三、关于宅基地使用权的抵押
依照物权的理论,农民对自己的宅基地,依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。但是关于宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利的时候,受到严格限制。关于宅基地使用权能否转让和抵押,在物权法起草过程中始终争议很大。主要有三种观点:第一种观点认为,应当允许宅基地使用权的转让和抵押,否则,宅基地使用权将成为农民的“死产”,不利于真正保护农民利益。主要理由是(1)宅基地使用权是用益物权,特别是宅基地上的房屋属于农民所有,应当允许农民转让或者抵押宅基地使用权;(2)农民发展生产缺少资金,允许宅基地使用权抵押,能够缓解农民贷款难的问题;(3)目前不少农村有部分土地和房屋闲置,为了物尽其用,也应允许宅基地使用权的转让和抵押;(4)允许宅基地使用权的转让和抵押,有利于改变城乡二元结构。宅基地使用权转让给本集体经济组织以外个人的,集体经济组织可以收取一定的费用。第二种观点认为,不宜放开宅基地使用权的转让和抵押,主要理由 :(1)目前,我国农村缺乏社会保障体系,宅基地使用权是农民生产、生活保障;(2)依照《土地管理法》的规定,宅基地使用权系农村集体经济组织成员无偿取得,而且一户只能有一处宅基地,放开宅基地使用权的转让和抵押,就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员,违反《土地管理法》的有关规定,也不符合现行的农村集体经济组织的管理体制;(3)放开宅基地使用的转让和抵押,可能会为有些人多占宅基地、城镇居民购置宅基地提供便利条件,造成国家土地管理制度在执行中的混乱;(4)农民贷款难的问题,应当通过国家信贷扶持政策来解决。目前农村没有形成房地产市场,即使规定宅基地使用权可以转让或者抵押,也是流于形式,银行不愿意接受宅基地使用权这类的抵押物。第三种观点认为,经本集体经济组织同意,宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押,以实现物尽其用的目的。
笔者同意第三种观点,宅基地及住房是农民重要的生活资料,从目前农村实际,现行法律和国家有关政策采取的禁止性的规定看,《担保法》第三十七条明确规定,宅基地使用权不得抵押.禁制宅基地使用权抵押已经限制了农民的融资渠道。因我国农村社会保障体系尚未形成,为保护耕地,保护农民,制度设计初衷是保护农民,但最后效果却是导致农民权利的贫困,最终损害了农民的利益,加大了农村居民和城镇居民的收入差距,农民的融资成本价加大,渠道狭窄,这种状况已不利于农村经济的发展.但本集体经济组织内部是否允许宅基地使用权抵押,有必要进一步研究和探讨。另外,现有土地制度禁止城镇居民购买农村宅基地,若扩大抵押权主体范围,最终抵押权也不能实现,故没有研究意义.现实是农村房屋流转从统一的市场中已割裂出来,如何在限制的交易范围和交易主体条件下,使宅基地这一农民拥有的资源得到最佳配置,遵守市场经济的运作规律,在一定程度上拓宽农民的融资手段。使农村宅基地实现其应有的实际价值,发挥其应有的作用, 笔者认为最佳途径是从如何实现抵押权这个方面加以论证。中国人民大学法学院王利明教授认为,宅基地具有一定的身份性质,并不适合自由转让,而只能在集体经济组织成员之间进行自由转让。 故在集体经济组织内部实现抵押权是可能的。在实践中笔者认为应注意以下问题:
一是把握“地随房走”的原则。实现宅基地抵押权时其地上建筑物,其他附着物所有权随之转让”。相对应的是宅基地的房屋抵押时,实现抵押权时宅基地也应随之转让。有一种观点认为,以农村集体所有的宅基地上的房屋抵押的,抵押权的效力不能及于该房屋占用范围内的宅基地,抵押人只能以抵押的房屋的建筑材料作为动产优先受偿。 对于这种观点,在理论上可以存在这种结果,或者在实践中由特殊建筑材料建筑的房屋存在可能,如可移动、可拆除特殊建筑材料建筑的房屋,但在实践中并不多见,操作性不强。这种观点违背了房屋主体与土地使用权主体相一致的原则,故在房屋抵押时应坚持“房随地走或地随房走”的原则。
二是抵押权主体必须是集体经济组织内部成员。因转让人和受让人应限定在同一集体经济组织内,故行使抵押权的主体必须是本集体经济组织成员,否则在实现抵押权时,会因出让主体或受让主体不适格,而导致抵押权的落空。
三是宅基地抵押期限的限制。因为宅基地使用权是一种特殊的用益物权,按照现行法律规定宅基地使用权期限没有限制,故应在立法层面上进一步探讨,建议立法规定,实现抵押权时抵押权人对抵押物的占有和使用最长的期限,参照土地承包经营期限三十年的规定,这样抵押人不会永远失去宅基地。同时满足债权人的合法权益,加宽了农民融资渠道。
四是加快农村社会保障体系的建立。农民与城市居民的差别不但体现在人均收入上,在法律赋予的权利上也存在着差异,其重要特点是农村的经济基础薄弱,社会保障体系尚未形成,因此若要改变这种现状,应加快农村保障体系的建立,使宅基地不再具有福利和社会保障功能,使农村与城市的不动产制度形成统一。
注释:
1、黄松有:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版,第456页。
2、黄松有:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版,第456页。
3、黄松有:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版,第462页至463页。
4、郑永胜、鞠海亭、郑文平:《农村房屋买卖:是耶,非耶?》载人民法院报2006年2月21日。
5、郑永胜、鞠海亭、郑文平:《农村房屋买卖:是耶,非耶?》载人民法院报2006年2月21日。
6、黄松有:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版,第460页。
7、郑永胜、鞠海亭、郑文平:《农村房屋买卖:是耶,非耶?》载人民法院报2006年2月21日。
8、李国光、奚晓明:《〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉的理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第204页


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焦作市流动儿童计划免疫管理办法

河南省焦作市人民政府


焦作市流动儿童计划免疫管理办法(2003年33号令)


  为维护流动儿童的合法权益,预防、控制和消除传染病的发生与流行,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《河南省计划免疫条例》等有关法律、法规及规章,结合本市实际,制定本办法。
  第一条 本办法所称计划免疫,是指根据疫情监测和人群免疫状况分析,按照国家和省规定的免疫种类和程序,有计划地利用生物制品进行人群预防接种,以提高人群免疫水平,预防相应传染病的发生。
  第二条 本办法所称流动人口是指户籍不在暂住地且在暂住地连续居住1个月以上的人口。流动儿童是指户籍在暂住地且在暂住地居住满3个月以上的流动人口中7岁以下的儿童。
  第三条 实行儿童预防接种证制度。每名适龄流动儿童都必须按规定建立预防接种证,并实行凭证接种和办理入户、入托、入园、入学手续。
  第四条 本市行政区域内的流动儿童必须按照国家要求有计划地实施预防接种。
  第五条 流动儿童计划免疫管理实行属地管辖。坚持属地建证、属地接种原则。
  第六条 各级人民政府领导本行政区域内的流动儿童计划免疫工作,制定流动儿童计划免疫管理方案,并保障实施。
  第七条 各级卫生行政部门是计划免疫工作的主管部门,负责组织实施和监督管理本行政区域的流动儿童计划免疫工作。
  第八条 各级儿童计划免疫协调小组要协调公安、工商、城建、教育、妇联、计划生育、街道居委会及流动人口管理等部门,按照《河南省计划免疫条例》规定的职责,协调解决免疫服务中存在的问题,理顺关系,消除阻力,共同做好流动儿童预防接种工作。
各级儿童计划免疫协调小组下设流动人口计划免疫管理办公室,负责本辖区内的流动人口计划免疫管理工作。
  第九条 流动儿童应持有原预防接种服务单位的预防接种证,到现居住地的流动人口管理部门办理验证登记手续,并到属地的预防接种服务单位建档立册。无接种证明的,应限期补办后方可发放《暂住证》。
  第十条 监护人在为流动儿童办理预防接种证时,可以与医疗卫生保健机构签订计划免疫保偿合同。
  第十一条 公安机关、学校和托幼机构在为流动儿童办理入户(含临时户口)、入托、入园、入学手续时,应当查验预防接种证明;对未按规定接种的流动儿童,责成其监护人限期到居住地的预防接种服务单位为其补种。
  第十二条 工商管理部门在为外来育龄人口办理营业执照时,应负责查验登记适龄儿童预防接种证,并要求其到预防接种单位建档立册,否则暂不核发营业执照。
  第十三条 实行流动儿童转卡、转证制度。人口迁移时,应到原预防接种服务单位办理转证、转卡手续,原居住地的预防接种服务单位应将预防接种卡或接种证明交给儿童监护人。
  第十四条 迁入地的预防接种服务单位要主动向流动儿童监护人索取预防接种证、卡或接种证明,对新迁入儿童,原免疫接种卡、证记录有效。无预防接种证、卡或接种证明的要及时补建证、卡。对无接种凭证的儿童,视为未接种,以迁入地时间为准,按免疫程序要求完成免疫接种。
  第十五条 各预防接种服务单位应至少每半年对所辖区域进行一次预防接种证、卡的核查和整理工作,及时补卡、剔卡和消卡,剔出的卡片由接种点另行妥善保管。
  第十六条 各预防接种服务单位要建立健全流动儿童登记报告制度,并与学校、托幼及个体劳动者协会等机构协商搞好计划免疫管理。
  第十七条 各预防接种服务单位在进行预防接种前,应当公告接种时间、地点及对象。接种服务单位为儿童实施预防接种后,应当如实填写预防接种证,并按照规定的接种报告制度及时报告。
第十八条 预防接种证由儿童监护人妥善保管,遗失的要及时到预防接种服务单位补证。免疫接种卡,城市由接种单位,农村由乡(镇)卫生院确定专人负责保管。
  第十九条 新生儿监护人,应当在新生儿出生后1个月内到指定的预防接种服务单位办理预防接种证。
  第二十条 集贸市场、城乡结合部等流动人口集中的地方,应由专人负责流动儿童计划免疫管理工作。
  第二十一条 单位或个人将房屋出租给流动人口的,承租人应及时报告其流动人口中的儿童。各乡镇办事处、街道居委会应加强房屋出租人的管理,由其传播有关计划免疫信息,通知承租人免疫服务地点与时间。
  第二十二条 流动儿童纳入本地计划免疫常规管理。预防接种服务单位应根据流动人口分布与免疫接种落实情况定期开展入户接种,在农贸市场、流动人口聚居地定期设立固定或流动接种点,适当延长每次免疫服务时间,提高免疫接种率。
  第二十三条 各级卫生防疫站、医院(地段)等预防接种服务单位应定期到当地外来人口管理办公室、公安、工商等部门及行政村、居委会收集流动人口资料;城镇、城区每3个月,农村每6个月组织一次流动儿童摸底登记、查漏补种活动,实行分片包干,责任到人,并将活动情况报告上级卫生防疫部门。
  第二十四条 各级卫生防疫机构应加强对计划生育指导站、妇幼保健机构和医院产科医生的培训,在新生儿出生时及时向其父母提供儿童免疫接种的有关知识,提高他们对计划免疫重要性的认识。
  第二十五条 实施预防接种服务的单位和工作人员,对发生的预防接种异常反应或预防接种事故,应当立即采取措施进行处理,保存有关资料,并按照规定及时报告卫生防疫机构。预防接种异常反应或预防接种事故的调查处理按照国家有关规定进行。
  第二十六条 违反本办法,具有下列行为之一的单位或个人,由县级以上卫生行政部门根据《河南省计划免疫条例》第二十七条的规定给予通报批评,并责令限期改正;造成危害后果的,由其主管部门或监察部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)违反计划免疫规定,未完成计划免疫任务的;
(二)不履行法定职责,拒绝配合卫生行政部门开展计划免疫工作的;
(三)违反计划免疫技术规程,造成预防接种责任事故的;
(四)玩忽职守,造成疫苗失效或冷链设备严重损坏的;
(五)违反计划免疫经费管理制度,侵占、挪用计划免疫经费的;
(六)擅自提高预防接种收费标准的;
(七)违反《河南省计划免疫条例》其他规定的。
  第二十七条 儿童监护人以及其他计划免疫对象,无正当理由拒绝计划免疫预防接种的,由县级以上卫生行政部门根据《河南省计划免疫条例》第二十九条的规定,给予批评教育,责令限期接种,必要时可以强制接种,并处以30元罚款。
  第二十八条 当事人对卫生行政部门的处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。
  第二十九条 本办法执行中的具体问题由市卫生行政主管部门负责解释。
  第三十条 本办法自2003年11月1日起施行。


英美法系与大陆法系国家检察机关之比较

中央检察官管理学院学报 发表时间:199803
作者:宋英辉/陈永生

在英美法系和大陆法系国家,一方面,由于各自的历史传统和现实经济、政治生活需要,其检察机关在许多方面都呈现出很大的差异;另一方面,基于检察机关在现实社会控制中所起作用的一致性及各国之间法文化融合的加强,两大法系国家检察机关又具有某些共同的发展趋势。比较两大法系检察机关的差异,研究其发展的一般规律,对于进一步深入开展我国检察体制问题的研究及推进司法体制改革无疑具有积极的意义。本文拟就此问题作一探讨。

一、两大法系国家的检察机关的差异

两大法系在检察机关最显著的区别首先表现为其性质和职能范围。关于检察机关的性质,我国学者有的认为资本主义国家的检察机关是公诉的机关,社会主义国家检察机关是法律监督机关,(注:章武生、左卫民《中国司法制度导论》,法律出版社1994年版,第116页。)
并认为这是资本主义和社会主义检察制度的根本区别。其实,这一结论不无商榷处,因为公诉职能仅仅是检察机关承担的诸多职能中的一种。如果说侦查职能,审判监督职能还可以视为公诉职能的必要准备和延伸的话,那么其所承担的监督和执行判决、干预民事诉讼、提供法律咨询(注:陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版,第64页。)等职能则是公诉职能这一界定无论如何也包容不了的。正如俄国法学家穆拉耶夫指出的那样:“检察机关……这些公职人员的使命,按职务来说,主要地是使他们在司法方面成为法律的监督者,公共利益和政府机关的代表。”(注:最高人民检察院研究室《检察制度参考资料》第三编,1980年版,第11页。)这里我们不妨逐一考察大陆法系各国对检察机关职能的规定。在法国,最高检察长的主要职责是“对国家整体执法活动进行监督。”(注:中国检察考察团《法国的检察制度》,《人民检察》1994年第12期,第54页。)法国检察机关除在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能外,还对下列事项行使广泛的监督权:“(1)监督司法辅助人员;(2)监督、检察书记员;
(3)监视司法救助制度的营运;(4)监督户政官员;(5)对私立教育机构的监督;(6)对公立精神病院的监督;(7)对开设咖啡店、酒店等特种营业的资格审查;(8)对新闻、杂志等定期刊物进行审查,
等等”(注:王然冀《当代中国检察学》,法律出版社1989年版,第70页。)。“德国检察机关也具有一定的法律监督和保证国家法律统一实施的职能”(注:中国检察考察团《德国的检察制度》,《人民检察》1994年第11期,第55页。)。除对刑事诉讼的侦查、审判和执行有广泛监督以外,“对律师执法活动的合法性,也负有一定的监督职责。”(注:中国检察考察团《德国的检察制度》,《人民检察》1994年第11期,第55页。)葡萄牙检察机关也具有比较广泛的监督职能,《葡萄牙检察署组织法》规定检察机关的权限有:“……7、监督司法官员的工作;在自身权限内,
维护法庭的独立,并监督司法职能依照宪法和法律进行。……9、
在监督司法职能依法进行时,依据宪法法院组织法的规定,可向宪法法院提出上诉。10、监督常规法律的合宪性。共和国检察长可请求宪法法院对任何违宪的规定进行宣布……”(注:《葡萄牙〈检察署组织法〉简介》,《人民检察》1996年第4期,第58页。)综上所述,我们认为,
因英美法系国家检察机关职责范围稍小,因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当,而大陆法系国家检察机关的职能更加广泛,将其界定为“法律监督机关”较为合适,因为大陆法系许多国家的法律均赋予了检察机关以广泛的法律监督权,英美法系国家则一般没有这种规定。


在组织体系方面,大陆法系国家强调检察机关的高度统一性,而英美法系国家检察机关则表现出相当的松散性。美国检察体制具有“三级双轨、互相独立”(注:何家弘《论美国检察制度的特色》,《外国法译评》1995年第4期,第24页。)的特征。
所谓“双轨”是指美国的检察职能象审判职能一样由联邦和州两级分别行使,二者平行,互不干扰;所谓“三级”,是指美国的检察机构建立在联邦,州和市镇这三个行政别上。而且,美国的检察机构无论是级别高低和规模大小,都是互相独立的。换言之,联邦、州和市镇检察机构之间没有隶属关系,甚至没有监督和指导关系。英国在1985年《犯罪起诉法》颁布以前,其检察机构也具有英美法系检察机构的传统特色——分散性。英国没有一个从中央到地方的完整的检察机关体系,其中央不设司法部,也没有一个中央检察机关,中央检察职权分别由内政大臣、国王的法律官员和公诉处长三者分别行政。(注:程荣斌《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社1990年版,第30—31页。)与英美法系国家不同,大陆法系检察机关则具有高度统一性。法国“全国检察官内部实行一体化原则。上令下从,形成一个整体。司法部长有权指令追究某一案件。”(注:中国检察考察团《法国的检察制度》,《人民检察》1994年第12期,第54页。)德国实行联邦制,其检察机关分联邦和州两个体系,虽然这两个体系之间互相独立,但在这两个体系内部则是一种严格的统一领导关系。


再次,两者的差异还表现在检察官裁量权的行使上。在传统上,英美法系检察机关享有广泛的自由裁量权。英国法律规定,即使犯罪已经得到证据充分证明,但基于公共利益的考虑,检察官也可以决定不予起诉。1951年,当时的检察总长肖克若斯(Shawcross
)作了关于公共利益的经典性说明,它得到了此后历任检察总长的支持:“本国从未有过这一法规——我希望永远也不会有,即:受到嫌疑的刑事罪行必然自动地成为起诉的对象。”(注:英国《下议院辩论》第483
卷, 第681 章,1951年1月29日。)检察机关可以根据下述广泛的理由而不予起诉:“a、法庭可能会罚交很小或象征性罚金;……e、
起诉可能对受害者的身心健康有很坏的影响;……h、会伤害资讯来源、 国际关系或国家安全的细节,可能会被公之于众。”(注:《The Code For
Crown Prosecutors,1994》,1988年中国刑事诉讼制度考察团,第10—11页。)
美国检察官在刑事诉讼方面的权限也非常广泛,尤其是在决定是否起诉方面,检察官拥有的自由裁量权几乎不受限制,如果检察官决定对一确已犯罪的案件不予追究,则无任何力量可以限止他。此外,关于不起诉的理由也无严格限制,检察官对不愿起诉的案件可以借口证据不足或检察署人手不足为由,而拒绝起诉。对于已经起诉的案件,在审判前,检察官也有权随时撤回公诉;对于不起诉或者撤回公诉,检察官也无须说明理由。与这种几乎不受限制的起诉裁量权相适应,美国检察官还有与被告一方进行辩诉交易的权利。(注:
柯宾《美国检察官的权限》,
《人民检察》1994年第11期,第59页。)与此相反,大陆法系各国检察官的自由裁量权则小得多。在传统上,大陆法系国家采取起诉法定主义,犯罪行为符合法定条件就必须起诉。虽然大陆法系国家的近现代刑事诉讼程序采取了起诉便宜主义而赋予了检察官以一定的自由裁量权,但这种自由裁量权的运用不仅在条件上受到严格限制,而且在程度上也受到了由被害人方面启动的诸如“强制起诉”、“准起诉”等程序的制约。与英美国家相比,其自由裁量程序之狭小,是显而易见的。

最后,检察官制度的不同也是两大法系检察机关的显著区别之一。这种差异主要表现在以下方面。

其一,检察官选任途径的不同。英美法系的检察官一般来自律师,而大陆法系的检察官则是国家作为“法律人”(或称法律家、法曹,包括法官、检察官和律师等)之一专门培养的,法学院的毕业生经过1至2次司法考试和一定期限的司法实习,便可自由选择是作检察官还是作法官、律师。


其二,检察官保障制度和社会地位不同。大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障,因为大陆法系检察官和法官地位一样,俗称检察官为“站着的法官”,而审判官为“坐着的法官”;而英美法系检察官则是作为普通行政人员来管理的。法国和德国检察官实行单独的工资等级和标准,检察官和法官工资水平一致,其工资起点与较高级公务员工资起点相当。法国规定检察官的退休年龄为65岁,而普通公务员的退休年龄为60岁。与此相适应,大陆法系检察官的社会地位高于英美法系。


其三,检察官队伍稳定程序不同。大陆法系检察官是专职培养的,且保障制度较好,社会地位较高,因而检察队伍比较稳定;而英美法系的检察官队伍则不然。英国虽自1986年起建立了统一的检察机构,但是对于检察官决定起诉的案件,他们只能在治安法院出庭支持公诉,在刑事法院、高等法院等则必须聘请大律师出庭支持公诉,因而出庭公诉人员固定性差。(注:《关于英国刑事诉讼的考察报告》,1988年中国刑事诉讼制度考察团,第15页。)美国检察官队伍流动性也非常大,其原因有两点:一是美国检察官薪水和社会地位比法官和私人律师都低,检察工作没有吸引力,检察人员往往只把检察工作作为以后从事其它工作积累经验和资本的“跳板”而不是将其作为永久性职业;二是美国检察官任期只有四年,与政党共进退;每新总统上台都会重新任命本党人员作为检察官来替换原来的检察人员,对整个检察系统实行“大换血”,从而极大地影响着检察官队伍的稳定性。

二、两大法系国家检察机关差异成因之分析

每一事物的形成都是有其历史和现实基础的,两大法系国家检察机关差异的形成,也有其深刻的历史根据和现实基础。究其成因,概括起来,主要有以下几个方面。

首先是检察制度产生发展方面的原因。检察制度最早产生于何国,有三种观点:一是认为起源于法国;二是认为起源于英国;三是认为当代检察制度有两种不同的起源(中国除外):英美法系国家的检察制度起源于英国,大陆法系国家的检察制度起源于法国。笔者认为第三种观点更为准确。检察制度的产生和发展过程是相当复杂的。概括而言,在英美法系国家,早期主要是美国受英国的影响(同时也受到了其它国家的影响),后期则主要是英国受美国的影响,特别是英国1985年的《犯罪起诉法》受美国影响很大。大陆法系国家检察制度,也存在类似交互影响的情况。此外,两大法系这间也有相互借鉴。


法国的检察制度萌芽于十二世纪。当时法国领主权力很大,国王的权力受到极大限制,为加强中央集权,国王采取的措施之一是设立代理人。国王代理人在代理国王处理私人事务的同时,还负有在地方领主的土地上监督国王法律实施的职责。这种国王代理人,即为以后的检察官。从这个意义上讲,在法国,检察官自产生之日起就承担有类似于现代的法律监督职能。13世纪中叶至15世纪初期,法国法律明确规定国王代理人承担以下监督事项:代理国王监督赎金的缴纳是否合理;监督没收财产及其它判决的执行。15世纪以后,检察官除负责刑事案件的侦查和起诉,还行使以下监督职权:监督诉讼的提起及进程;监督地方官员是否竭尽职守;确保国库之收入;检查制度量衡;决定面包售价;监视图书馆和法科大学。(注:程荣斌《检察制度理论与实践》,中国人民大学出版社1990年版,第18—20页。)与法国不同,英国的检察官自其产生之日起,就只是作为国王的法定代理人,向国王提供法律咨询和参与诉讼,而不承担法律监督职责。英国自1066年被威廉公爵征服时起,政治上就已实现统一,随后的法制统一任务,主要是依靠英王设置的王室法院的法官们进行巡回审判,通过判例法来实现的。这样,就无需国王代理人承担监督法律统一实施的任务,在王室法院设立之后,直到13世纪才设立的检察官就仅仅是国王的法律顾问,而不承担法律监督之责,就是情理之中的事情了。


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