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北京市软件企业认定和软件产品登记管理实施办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 16:15:28  浏览:8875   来源:法律资料网
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北京市软件企业认定和软件产品登记管理实施办法(试行)

北京市科学技术委员会


北京市软件企业认定和软件产品登记管理实施办法(试行)

京科发[2001]101号


总 则
第一条 为了加强对本市软件企业认定和软件产品登记工作的管理,保证国家和市政府软件优惠政策的落实,根据《国务院关于印发关于鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》(国发[2000]18号)、《软件企业认定标准及管理办法》(试行)(信部联产[2000]968号)、《软件产品管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第5号)和《北京市关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的实施意见》(京政发[2001]4号),特制定本办法。
第二条 软件企业认定和软件产品登记要坚持统一政策、归口管理、服务企业、促进发展的方针,遵循公开、公正、公平、高效、准确的工作原则。
管理机构和认定机构
第三条 北京市科学技术委员会(以下简称市科委)负责管理本市行政区域内的软件企业认定和软件产品登记工作,其职责是:
1、 监督检查本市行政区域内的软件企业认定和软件产品登记工作,确定本市软件企业认定机构;
 2、 会同市税务部门审核批准本市行政区域内软件企业认定的结果,公布本市行政区域内软件企业认定名单,颁发软件企业认定证书;
3、 受理本市行政区域内对软件企业认定和年审结果的复审申请;
4、 负责本市行政区域内软件产品的管理工作。审查和批准本市行政区域内国产软件的登记,核发国产软件产品登记号和软件产品登记证书。
第四条 本市软件企业认定机构由市科委审查推荐,信息产业部授权。软件企业认定机构负责本市行政区域内软件企业的认定、年审和软件产品登记的组织工作。其职责是:
1、 受理本市行政区域内软件企业认定和软件产品登记申请;
 2、 组织软件企业认定的评审与年审,提出软件企业认定和年审的初选名单,报市科委审核;
 3、 对申请软件产品登记的产品进行审查,经审查合格的报市科委批准。
软件企业认定和年审
第五条 在本市行政区域内设立的从事计算机软件开发、软件产品生产、系统集成、应用服务及其他相应技术服务的企业,均可申请软件企业认定。获软件企业认定证书的企业凭证书享受有关优惠政策。
第六条 软件企业认定标准
1、 在本市行政区域内依法设立的企业法人;
2、 以计算机软件开发生产、系统集成、应用服务和其他相应技术服务为其经营业务和主要经营收入;
3、 具有一种以上由本企业开发或由本企业拥有知识产权的软件产品,或者提供通过资质等级认证的计算机信息系统集成等技术服务;
4、 从事软件产品开发和技术服务的技术人员占企业职工总数的比例不低于50%;
5、 具有从事软件开发和相应技术服务等业务所需的技术装备和经营场所;
6、 具有软件产品质量和技术服务质量保证的手段与能力;
 7、 软件技术及产品的研究开发经费占企业年软件收入8%以上;
8、 年软件销售收入占企业年总收入的35%以上,其中,自产软件收入占软件销售收入的50%以上;
9、 企业产权明晰,管理规范,遵纪守法。
 第七条 申报材料
1、 软件企业认定申请表,包括资产负债表、损益表、现金流量表、人员配置及学历构成、软件开发环境和企业经营情况等有关内容;
 2、 企业法人营业执照副本及复印件;
3、 企业开发、生产或经营的软件产品列表,包括本企业开发和代理销售的软件产品;
4、 本企业开发或拥有知识产权的软件产品的证明材料,包括软件产品登记证书、软件著作权登记证书或专利证书等;
 5、 系统集成企业须提交由信息产业部颁发的资质等级证明材料;
 6、 其他需要出具的材料。
 第八条 认定程序
 1、 申报企业填写认定申请表,准备申报材料;
2、 企业持申请表和相关材料到软件企业认定机构申请认定,认定机构在15个工作日内完成对申报材料的评审;
3、 软件认定机构提出初选名单,报市科委审核;
4、 市科委审核并会签市税务部门批准公布,并颁发软件企业认定证书。报信息产业部备案。
第九条 软件企业认定工作实行年审制度,年审标准和程序同软件企业认定标准和程序。年审时间为每年的第一季度。年审结果由市科委审核并会签市税务部门批准公布,并报信息产业部备案。年审合格的软件企业,由信息产业部和市科委公告。年审不合格的企业,不再享受国家和北京市规定的有关软件企业的鼓励政策。
 第十条 经认定的软件企业因调整、分立、合并、重组等原因发生变更的,应在变更事实发生后三个月内,向认定机构办理变更手续或重新办理认定申请。
第十一条 企业对软件企业认定结果或年审结果有异议时,可在公告发布后一个月内,向市科委或信息产业部提出复审申请。提请复审的软件企业应当提交复审申请书及有关证明材料;受理机关在15日内答复是否受理该申请。受理机关对复审申请进行认真调查核实,并在受理后三个月内作出复审决定。
软件产品的登记和备案
第十二条 软件产品是指向用户提供的计算机软件、信息系统或设备中嵌入的软件或在提供计算机信息系统集成、应用服务等技术服务时提供的计算机软件。获软件产品登记证书的产品凭证书享受有关优惠政策。
第十三条 软件产品的登记由该软件产品的开发、生产单位提出申请。登的有效期为五年,有效期满后可申请续延。
第十四条 申报材料:
 1、 软件产品登记申请表;
2、 企业法人营业执照副本和复印件;
3、 申请登记软件产品的样品;
 4、 在我国境内开发并由申请单位合法拥有知识产权的有效证明;
5、 由信息产业部授权的软件检测机构出具的检测证明材料;
6、 其他需要出具的材料。
 第十五条 登记程序
1、 申报企业填写软件产品登记申请表,准备申报材料;
2、 企业持申请表和相关材料到软件企业认定机构申请登记。认定机构在15个工作日内完成对产品样品及其申请材料的审查,经审查合格的软件产品报市科委批准;
3、 市科委批准后,核发国产软件产品登记号和软件产品登记证书,并报市税务部门和信息产业部电子信息产品管理司备案;
4、 软件产品在获得软件产品登记证书并经信息产业部通告后,其登记备案生效。
收费标准
第十六条 软件企业认定和软件产品登记收费应严格执行国家有关部门制定的收费标准。收费标准另行颁布。
管理与监督
第十七条 企业在申请软件企业认定或年审和产品登记时,如提供虚假材料或虚假内容,一经查实,将撤销该企业享受鼓励政策的资格,并报信息产业部备案。
 第十八条 对违反软件企业认定和软件产品登记管理有关规定的认定机构,市科委责令其限期整改,逾期不改正的,撤销其认定机构的资格。
 第十九条 软件企业认定机构工作人员在认定和登记工作中,滥用职权,徇私舞弊,侵害企业合法权益的,由所在单位给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
附则
第二十条 本实施办法由北京市科学技术委员会负责解释,自公布之日起执行。原京科新发[1999]第352号《关于下发〈北京软件开发生产企业和软件产品认证及管理办法(试行)〉的通知》同时废止。


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杭州市人民政府办公厅转发市科技(知识产权)局财政局关于杭州市鼓励工业设计创新奖励办法(试行)的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市科技(知识产权)局财政局关于杭州市鼓励工业设计创新奖励办法(试行)的通知

杭政办函〔2008〕217号




各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市科技(知识产权)局、财政局拟订的《杭州市鼓励工业设计创新奖励办法(试行)》已经市政府同意,现转发给你们,请遵照实施。

二○○八年六月十二日


杭州市鼓励工业设计创新奖励办法(试行)
〔市科技(知识产权)局 市财政局〕

  为全面提升我市工业设计创新能力,深化产学研合作,促进创新成果专利化,推动专利技术产业化,特制定本办法。
  一、设立杭州市“创意杭州”工业设计创新奖,通过每年举办“创意杭州”工业设计大奖赛,表彰奖励已经实施的专利技术和适合实施的专利创意设计。
  (一)“创意杭州”工业设计大奖赛设产品奖、创意奖、组织奖、服务奖。为保证获奖产品或作品的质量,各类奖项可空缺。
  1.产品奖设金奖1名、银奖2名、铜奖6名、优秀奖50名,分别给予50000元、20000元、10000元、1000元的奖励。本市企业实施的实用新型和外观设计专利产品可参加本奖项的评选。
  2.创意奖设金奖1名、银奖2名、铜奖6名、优秀奖50名,分别给予20000元、10000元、5000元、500元的奖励。高等院校、专业设计机构及本市企事业单位、市民的工业设计创意作品可参加本奖项的评选。
  参加产品奖和创意奖评选的产品和作品必须已经申请或获得中国专利。
  3.组织奖设最佳组织奖8名、优秀组织奖25名,分别给予20000元、5000元的奖励,必要时可设特别组织奖。本奖项在“创意杭州”工业设计大奖赛的有关组织单位、参加单位中产生。
  4.服务奖5名,在专利中介服务机构中评选产生。
  (二)产品奖和创意奖的评选,原则上按参赛作品类别先行初评,初评后集中提交大奖赛评委会评选产生获奖作品;组织奖和服务奖直接由大奖赛评委会评选产生。初评专家组主要由具有相关专业知识的高等院校和企业代表组成;大奖赛评委会主要由有关专家和大奖赛组委会成员组成。
  (三)奖励领取办法。单位获奖的,凭获奖通知和单位开具的发票到市科技(知识产权)局办理领取手续;个人获奖的,凭获奖通知和本人身份证到市科技(知识产权)局办理领取手续。
  (四)对积极组织学校、行业或区域参加“创意杭州”工业设计大奖赛的有关单位,予以适当奖励。
  二、积极组织在“创意杭州”工业设计大奖赛期间举办企业和高等院校需求对接活动,鼓励高等院校在工业设计领域与本市重点、特色产业开展长期科技合作。对活动中确定的校企工业设计合作项目,杭州市产学研合作项目专项资金给予相应支持。
  三、对职务发明的工业设计作品给予专利申请资助。其中,申请实用新型专利的每件资助1000元,申请外观设计专利的每件资助600元。工业设计作品专利申请资助仅限于在杭高等院校、行业协会和专业从事工业设计的个人工作室。
  (一)专利申请资助,由专利权人凭以下材料到市科技(知识产权)局申请:
  1.工业设计专利申请项目清单;
  2.国家知识产权局专利申请受理通知书(复印件);
  3.专利申请书第一页(复印件);
  4.法律认可的收款收据;
  5.申请单位的工商营业执照、事业法人登记证、社团登记证、个人设计工作室的备案证明等有效证件及复印件。
  (二)获得专利申请资助的项目,不再重复享受《杭州市专利专项资金管理办法》规定的资助。
  四、鼓励专利中介服务机构做好知识产权保护的咨询服务工作,并表彰在专利申请、保护、实施和产权转移等服务工作中成绩显著的专利中介服务机构。
  五、杭州市鼓励工业设计创新奖励及资助经费在市专利专项资金中列支。
  六、获奖单位和个人应提供真实的材料和凭证,对有弄虚作假行为的,撤销奖励并追回奖金和资助资金。
  七、本办法自发文之日起实施。
  八、本办法由杭州市科技(知识产权)局和杭州市财政局负责解释。

工伤事故责任与雇员受害赔偿责任辨析

□徐纯志

引言
随着市场经济的确立与发展,工业事故不断,屡现媒体,反映了工业化的加剧和市场经济初期的稚嫩。相当工人在事故中伤亡,侵权索赔案件不断。一般而言,实施了工伤保险制度的企业,其职工因工受害后能得到适当赔偿和妥善安抚,而大量的非公有制经济业主因各种原因尚未实施工伤保险制度,雇主在雇员因工受害后往往以雇员有过错为由推卸责任,雇员难以得到适当赔偿和安抚,大为不满,以致诉诸法律。在侵权案件中,这类案件占了绝对多数 。类似的事故在现实生活中大量发生。法院在审理此类案件时,因无法律和司法解释明文规定,对有限法条之理解又各有见地,故裁判结果各有不同。一些法官将其定性为工伤事故损害赔偿案,适用工伤保险赔偿标准由雇主赔偿;一些法官则将其定性为雇员受害赔偿案,适用无过错责任和参照一般侵权赔偿标准由雇主赔偿;而另一些法官则以雇员未参加工伤保险不宜定为工伤事故为由以一般人身损害赔偿纠纷定案,并适用过错责任由雇主和雇员分担责任。2出现这种尴尬局面的原因除立法缺陷外,主要是法律界和法学界对工伤事故责任与雇员受害责任之概念、性质、归责原则等存在模糊认识和分歧。不仅如此,最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》中,天津塘沽区法院裁判时就有“依照民法通则第106条第2款的规定,被告(雇主)由于过错侵害了张国胜(雇员)的人身安全,应当承担民事责任”的表述。3该案例就是运用过错责任来解决雇主对雇员因工受害赔偿责任的先例。但学者对此公布案例颇多质疑,学者多为主张适用无过错责任原则来处理这类案。4而最高人民法院在《民事案件案由规定(试行)》中分别规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由,然而法律和司法解释对该两类案件的性质界定、归责原则等又未作明确规定,理论上亦未有明晰的答复,导致认识和理解混乱,进而在审判实务中出现上述状况。笔者在经办这类案件时亦颇为头痛,试作研究,不当之处请专家赐教。
笔者试图通过对劳动保险法上工伤、工伤事故保险责任和侵权法上工伤事故责任、雇主对雇员的赔偿责任的对比研究,提出侵权法上工伤及工伤事故是套用劳动保险法上之术语,实际上侵权法上之工伤事故责任与雇员受害赔偿责任(即雇主责任)并无本质区别,在我国侵权法上应废除工伤事故责任之称谓,采用现代民法之通例,建立雇主对雇员受害赔偿责任(或称雇主责任)制度,明确雇主对雇员受害的赔偿责任之归责原则应为无过错责任原则,雇主的唯一免责事由是受害人故意。

工伤事故责任及雇员受害赔偿责任的概念和性质区别

弄清工伤事故责任和雇员受害责任的概念和性质,是正确处理此类案件的前提。
所谓工伤,习惯上就是指工作过程中遭受的伤害,它是我国特有的概念。最初其本意为因工负伤、残疾、死亡。5西方国家鲜见“工伤事故”之称谓,而工业事故之称较为普遍。6对于工伤的论述,观点颇多。有一种观点认为,工伤就是企业职工在生产岗位上,从事与生产劳动有关,或是劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。7而另一种观点认为,工伤是指在生产、工作或在去往生产、工作岗位上负伤、致残、死亡三种情形。8实际上只是表述不同,其内涵是一致的,即是因工受害。但在劳动法上,它却是一个特定的概念。对已实施了工伤保险的企业在其职工因工伤亡后,按照一定的程序向劳动行政部门(现为劳动保障行政部门,下同)报告,由劳动行政部门加以认定,未经认定不为工伤。9认定职工工伤,给予职工工伤保险待遇。反之,不认定为工伤,则不享受工伤保险待遇。可见,在劳动法上,工伤是一个特定的劳动法术语,认定为工伤是获得工伤保险待遇的前提条件。此外,享受工伤保险待遇的另一个前提条件是业主为职员办理了工伤保险手续,交纳了工伤保险费。否则,同样不享受工伤保险待遇。业主如果未给职员办理工伤保险手续,也就不可能申报工伤认定和申请工伤保险待遇。因此,工伤及工伤事故应当是劳动保险的性质,是国家为保护劳动者人身安全而创设的由劳动行政部门监督执行的公法义务,但其有私法上的效果。10。工伤事故由劳动保险法调整,这在1953年《劳动保险条例》(修正案)和《企业职工工伤保险试行办法》及最近颁布尚未施行的《工伤保险条例》中得到明确体现。学者们亦普遍认同11。
那么,工伤事故是否同时具有民事侵权行为性质呢?民法学家杨立新认为,工伤事故既是特殊侵权行为,又是劳动保险行为,是劳动法和民法这两个基本法的法规竞合。12笔者认为,工伤及工伤事故是劳动法上的专有术语,未经劳动行政部门经过一定的程序不能认定为工伤,这一专有术语不应搬到民法上来运用。但职工工作受害后,不论其是否参加工伤保险,是否认定为工伤,均可以民事侵权为由向业主索赔。在西方国家,劳动法并非独立的部门法,劳动法律关系统由民法调整,即使创立劳工赔偿法这种单行法,也是作为民商法的特别法而存在,因而不存在工业事故性质的双重性问题13。所以,我们大可不必将劳动安全法律规范上之专用术语硬搬到民法上来,反而引起混乱。
为什么在我国民事侵权领域出现了工伤事故赔偿责任和雇员受害赔偿责任两类本质相同而不同称谓的案件呢?我想是有一定原因的。我国在长期实行计划经济期间,经济主体形式的单一,国有和集体企业占居绝对优势的社会地位和法律地位,其员工亦受到特别的劳动保护,国家通过劳动法强制企业为劳动者购买工伤保险,以示对劳动者的关怀和保障。公有制企业职工因工受害后则享受工伤保险待遇,故有工伤及工伤事故之称谓普遍运用。一些未实施工伤保险的公有制企业的职工因工受害后的民事索赔诉讼则习惯上延用劳动保险法上的称谓亦称之为工伤事故赔偿纠纷。而对后来出现的非公有制经济业主则称之为雇主,其职员则称之为雇员,其雇员受害后的民事索赔诉讼则称为雇员受害赔偿纠纷。其实这两类案件均是工业事故引起的雇员受害,其性质是一样的,只是雇主性质不同罢了,一个为公有制另一个是非公有制。民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中的论述表明,工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中。他对工业事故的定义是有雇用合同关系之受雇工人在执行职务中遭受伤害,即是工业事故。此文通篇未提工伤及工伤事故,表明了其并不认同将劳动法上的特定概念与侵权法上之概念混同。
我国工伤事故索赔诉讼实际就是现代民法意义上的雇员因工受害索赔诉讼,二者并无本质区别,仅是称谓不同而已。应采用现代民法上之雇员受害赔偿责任(或称雇主责任),而取缔我国民法上之工伤事故责任这称谓,以免混淆于劳动法上之工伤事故保险责任。
1999年的宪法修正案已明确指出:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。”非公有制经济是由宪法确认的一种必要的经济形式,是社会主义市场经济的重要组成部分。公有制经济与非公有制经济的法律地位是平等的,宪法和法律既不能给予公有制企业以特权,也不应歧视非公有制经济,必须平等保护各种经济形式的财产权利和其他权益。14宪法和劳动法亦同样规定了公有制企业与非公有制经济中的劳动者享有平等的劳动权,平等地享受劳动安全保护,二者的社会地位和法律地位是平等的。因此,无论是公有制企业或是非公有制经济中的劳动者因工受害后的民事索赔诉讼,已没有必要区分一为工伤事故赔偿(或为工业事故赔偿),一为雇员受害赔偿,应统一采用后者。

工伤事故责任与雇员受害赔偿责任的归责原则

前已论述,工伤及工伤事故本是劳动法上的特定概念,既已习惯将其套用到侵权法上来,其应该有自己独立的归责原则,以示与雇员受害赔偿相区别。但是,法律并未将两者明确区别,学者们亦有不同见解。民法学家杨立新仅承认工伤事故责任,不承认“雇员受害责任”名称的独立存在。 其认为:“只有实行劳动保险的单位,才存在工伤事故待遇的适用,因此,工伤事故只存在于各类企业之中,包括国营企业、集体企业、私营企业以及其他企业如三资企业等。其他雇用劳动者的个体、合伙企业,亦应包括在内”。他延用了劳动法上“工伤事故”概念于侵权法,工伤事故包括所有公有制和非公有制经济的职工、雇员因工受害。他认为工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则而不是过错责任原则。15 而梁慧星教授在研究此类案件时并不采用“工伤事故责任”的称谓,其在论述所有公有制和非公有制经济领域均称为“工业事故”,从而引起的因工受害侵权诉讼为雇员受害赔偿之诉,适用无过错责任。16笔者赞同梁教授的观点。民法理论上应该取缔“工伤事故损害赔偿”和“工伤事故责任”之称谓,代之以“雇员受害赔偿”和“雇员受害赔偿责任”(或称雇主责任,下同),以便与劳动保险法上的称谓相区别。下面仅围绕雇员受害责任进行论述。
在劳动法上的工伤事故保险责任与侵权法上的雇员受害赔偿责任虽然是两类不同性质的责任,但其归责原则是一致的。工伤事故保险责任实行“无责任赔偿”(或称“无责任补偿”)原则。17即是雇主为雇员办理了工伤保险手续后,雇员因工受害符合工伤范围的,不考虑雇主和雇员的过失(故意为免责)而由劳动保险经办机构用工伤保险基金给予赔偿的劳动保障措施。其本质是一种劳动保险合同。
雇员受害赔偿的归责原则在法律中无明文规定,但适用无过错责任已是法学界的共识。
无过错责任发端于19世纪末欧洲资本主义工业化兴盛时期。自19世纪下半期起,工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题。1860年前后,英国煤矿平均每周有15人死亡。18“单是美国,自1900年前后起,每年在工业事故中就有大约3.5万人死亡和200万人受伤。”19各种事故,不仅给工人阶级,而且给社会各阶层带来了严重的危害。受害者的补偿问题引起了社会日益广泛的关注,传统的责任原则在这方面越来越令人不满。20按照当时侵权法上过错责任归责原则,当事故的发生归因于受害人的过失或者不可抗力时,不存在赔偿责任。而在现代工业事故中,这样的“无可补偿”的损害案件占有很大的比例。例如,在德国1887年-1907年工厂事故统计中,归因于“工人的过失”和“不可抗力”的占历年总数的70%以上。21因此,大量的受害工人得不到法律救济,工人与资本家的矛盾越来越尖锐。这种状况严重影响了工业化的正常发展和社会秩序的稳定。无过错责任立法在社会的压力之下得以诞生。
无过错责任的立法,首先在德国1884年《工伤事故保险法》中诞生。22随后各资本主义国家相继立法采用。可见,无过错责任是工业化社会的必然趋势。无过错责任的采用,加强了对受害人的保护,但却加重了经营者的负担,加大了经营成本; 受害人诉讼求偿亦不方便。于是,保险法和社会保障法将这种负面影响转移至社会,加害人仅增加一点保险费的支出,就将加害人的赔偿责任转移由保险公司或社会保障机构承担。在大多数国家,劳工赔偿已经纳入社会保险领域。“社会保障法为受害者提供了便利而可靠的来源,赢得了大批事故受害者的青睐。于是,至少在非故意人身损害的法律补救方面,侵权行为法已退居将要地位。”23于是,一些学者提出了侵权行为法的“危机”问题,担心侵权行为法被社会保障制度和保险制度取代24。努力寻找过错责任原则在工业事故侵权赔偿中的存在合理性并意欲否定无过错责任。
笔者认为,侵权行为法之目的是让受害人获得补偿或赔偿。受害人受害后涉讼之目的主要是获得损失后的赔偿。至于如何获得赔偿或者由谁赔偿只是一种手段或程序。这种手段或程序相对于获得赔偿这一目的来说处于次要地位。受害人关心的是诉讼结果。社会保障法正好较好的实现了受害人的这种目的。它对解决工业化进程中的矛盾冲突非常有效,对促进工业化发展作出了重要贡献,应当提倡。
我国的工业化方兴未艾,工业事故不断已是众所周知,与西方国家的工业事故并无本质区别。在《劳动法》、《企业职工工伤保险试行办法》中规定了公有制经济和非公有制经济中不论何种性质的职工均要参加工伤保险是保护劳动者因工受害后的有效措施。但长期以来,公有制经济执行得较彻底,由于非公有制经济用工的临时性比较突出和不便管理等原因,国家一直没有制定出非公经济施行工伤保险的具体操作细则,工伤保险实际并未真正在非公有制经济中得到全面落实。大量的非公有制经济雇员因工受害后不能便捷地享受工伤保险待遇,而要花昂贵代价去诉讼索赔,在归责原则不确定的变数中往往结果难以预料。笔者在审理此类案件时深知普通雇员不得已而诉讼的艰难与困苦。
我国《民法通则》未规定雇主对雇员受害的赔偿责任,有其历史原因。在1980年至1986年草拟和颁布《民法通则》期间,我国的工业、采矿、建筑业等还是单一的公有制。工人执行职务受害,完全由工伤保险处理。随着经济体制改革的全面展开和深入发展,特别是实行了市场经济,打破了单一的公有制经济结构,出现大量个体、合伙、私营及村办、乡办工业、采矿和建筑企业等非公有制经济,出现了农村建筑队向城市进军的浪潮。这些企业和建筑队的工人数以千万计,绝大多数不享受劳动保险。25因工受害后只能诉讼索赔。这些工人在工业事故容易发生的行业,干着最苦最重最累的劳动,收入微薄,因工受害时得不到赔偿,无奈之下艰难地使拿起法律武器。雇员受害的归责原则-过错责任与无过错责任的争论让诉讼结果难以预测,有时还被打上五十大板。26这对本是弱者的受害工人极不公平。
在侵权法适用上有一个原则,即法律明确规定适用无过错责任的则适用之,如无明确规定的则适用过错责任。27因此,一些学者为了弥补我国民法的不足,试图对《民法通则》第一百二十三条作扩张解释,使无过错责任原则包含一切工业事故,让广大未参加工伤保险的受害雇员得到法律的全面保护。28笔者虽然表示赞同,但是,该条从文义上确实难让所有人理解适用于所有工业事故。中国地大物博,人口众多,法官亦有20余万,不是人人都理解学者的苦衷。
在我国,工业事故中的雇员受害之归责原则虽然法律无明文规定,学者对《民法通则》第一百二十三条的扩强解释亦属牵强,但法学界对工业事故适用无过错责任的观点已趋一致。29笔者亦认为,从法理和现实的角度考量,应当适用无过错责任归责原则。理由一,工业事故中雇员受害赔偿的归责原则适用无过错责任已是世界各国普遍采用的原则和现代民法之通例。理由二,按照我国劳动法规定,劳动者享有劳动保护的权利;劳动保险法律规范亦规定雇主为雇员办理工伤保险交纳工伤保险费是雇主的法定义务。如雇主违反该法定义务,雇员因工受害后,其应承担雇员无法得到工伤保险补偿的不利后果,应按照工伤保险的“无过失责任”来确定雇主的责任。理由三,适用过错责任不利于工业化的健康发展。试想,大量的工业事故使大量雇员受害,如雇主又不愿交纳工伤保险费,雇员受害后又适用过错责任推卸责任或分担损失,受害雇员得不到赔偿或仅得部分赔偿,势必让广大雇员大为不满,加剧与雇主的冲突,不利于工业的正常运转和工业化的正常发展。理由四,采用无过错责任原则,能促使雇主加强对雇员的管理、监督,减少事故发生,维护社会稳定。由于加重了雇主的责任,雇主必然会增强安全防范意识,努力提高科学管理水平,采取有力措施避免事故发生。30理由五,体现民法上的公平原则,保护弱者。雇主相对于雇员来说经济地位占绝对优势,雇员是在雇主提供的工作环境和工作条件下为雇主劳动而受害,事故来源于雇主的生产经营活动,换句话说就是雇主是危险源的制造者。生产经营的受益人为雇主,根据报偿理论,利之所在,损之所归,雇主应赔偿雇员受害的损失。理由六,如果认为无过错责任加重了雇主的责任,雇主可以通过商品价格调节机制或实施工伤保险以分散责任。而雇员除要求雇主承担赔偿责任外再没有其他途径分散损失。

雇员受害赔偿责任的免责事由

雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任,但并不排除雇主在出现某种免责事由的情形下免除责任。在我国,关于雇主的免责事由,目前尚无法律规定。31我国《民法通则》第一百零七条规定:“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的出外。”该条规定了一般侵权行为的免责事由是不可抗力,但法律又没有规定雇主对雇员受害的免责事由。于是,一些学者便顺理成章的认为该免责事由适用于雇员受害责任。32笔者不敢苟同。首先,我们从工伤事故保险责任来分析,《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定,犯罪或违法、自杀或自残、斗殴、酗酒、蓄意违章不认定为工伤。《工伤保险条例》第十六规定,因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的不认定为工伤。该规定即是工伤事故保险责任的免责事由。该免责事由无一不是以受害人主观故意造成为标准,只有主观故意造成的恶果才由受害人自己承担。而不可抗力并不是工伤事故保险责任的免责事由。因此,即使是不可抗力,受害雇员亦应得到工伤保险待遇,体现了不可抗力发生的损害应由雇主承担的法律本意和保护受害劳动者之重要性。在侵权法上,不可抗力亦不应是雇主的免责事由。首先,其应与工伤事故保险责任相一致。其次,即使是双方都不能预见,亦不能避免,但受害者是雇员,雇员是在为雇主利益的劳动中受害,根据报偿理论和公平原则,雇主是不能免责的。如无辜受害雇员的损害不能得到补偿,就不能体现无过错责任所具有的补偿受害人的损害之公平观念。33第三,有学者认为《民法通则》第一百二十三条规定高度危险作业的唯一免责事由是“受害人故意造成”。34虽然该条列举的危险作业不能涵盖所有工业事故,但有部分属于工业事故。故得出,部分工业事故的免责事由是“受害人故意造成”,推导出全部工业事故的免责事由都是“受害人故意造成”。

后语
我国《民法通则》未对雇主责任作明确规定,工伤保险又不能履盖所有非公有制经济,大量的雇员受害赔偿诉诸法律,司法实践在法律适用上已相当混乱,在加大强制工伤保险的情况下,迫切需要在民法中规定雇主责任,或者通过最高人民法院司法解释确立雇主责任制度。然而,最近公布的《中华人民共和国民法(草案)》侵权行为法编却没有规定雇主责任,让多少学者大失所望。作为一名法官,有法不依谓之为不称职,而无法可依仅能表现出尴尬。法学界对雇主责任已达成共识,雇主责任理论已成熟,立法者应尽快补缺。
(作者单位:广西贵港市覃塘区人民法院 xcz20005@163.com)


注释:
据粗略统计,笔者所在法院近几年来,没有国有、集体企业发生生产安全事故后受害职工诉诸法院的索赔案,而都是个体、私营企业及承包工头所雇用的临时工工作致害后的索赔案。出现这种情况的主要原因是国有、集体企业职工工伤后有规范的处理机制,主管部门能及时按相关工伤事故处理程序妥善处理,而个体、私营企业及包工头的生产经营事故则不能得到有关部门的规范处理,以致涉讼不断。
2 还有其他判法,不一一举例。这不是笔者虚设,笔者所在地之两级法院均有此判例。
3 房绍坤、于新:《论雇主对雇员的赔偿责任》,“法律思想网”。
4 主张雇主对雇员的赔偿责任适用无过错责任之归责原则有梁慧星(见其《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》法律思想网)、房绍坤、于新(见前引3)、邵建东(见《论雇主责任》)、杨立新(见其《工伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》,载《中国民法案例与学理研究-侵权行为篇、亲属继承篇》)。
5 见1953年《劳动保险条例实施细则修正草案》
6 笔者查询了较多国内法学家论著,仅发现德国1884年《工伤事故保险法》上有“工伤事故”之称谓。
7 苏江:《工伤事故与侵权》,《人民法院报》2000年5月17日。
8 汪治平:《〈民事案件案由规定(试行)〉的理解与适用》,人民法院出版社,2001年1月第一版,第644页。
9 《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定了工伤的范围,第十条、第十一条规定工伤保险待遇的申请程序和工伤的认定是机构劳动行政部门。
10 王泽鉴:《民法演说与判例研究》第二卷,中国政法大学出版社,1998年1月第1版,第237页。其“私法上的效果”笔者理解是指对受害雇员经济上的补偿,起到保护受害劳动者(弱者)的作用。

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