上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定
上海证券交易所
上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定
各境外证券经营机构：
为规范境外证券经营机构驻华代表处申请成为本所特别会员的行为，加强境外特别会员管理，本所制定了《上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定》，经理事会审议通过并报中国证监会批准，现予发布施行。
附件：上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定
上海证券交易所
二○○二年七月二十四日
上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为规范境外证券经营机构驻华代表处申请成为上海证券交易所（以下简称“本所”）境外特别会员的行为，加强对境外特别会员（以下简称“特别会员”）的管理，根据《证券交易所管理办法》第四十一条之规定，制定本暂行规定。
第二条 符合条件的境外证券经营机构驻华代表处（以下简称“代表处”），经向本所申请，并获批准，可以成为本所的特别会员。
第三条 本所依据国家有关法律、法规、规章和本所章程、规则对特别会员进行监督管理。
第四条 在华设有多家代表处的境外证券经营机构，应选择其中一家代表处申请成为本所的特别会员。在华设有总代表处的，应当由总代表处申请成为本所特别会员。
第二章 特别会员的申请
第五条 代表处申请成为特别会员的，须具备以下条件：（一）依法设立且满一年；（二）承认本所章程和业务规则，接受本所监管；（三）其所属境外证券经营机构具有从事国际证券业务经验，且具有良好的信誉和业绩；（四）代表处及其所属境外证券经营机构最近一年无因重大违法违规行为而受主管机关处罚的情形。
第六条 申请成为特别会员，须向本所提供以下文件：（一）其所属境外证券经营机构出具的同意由该代表处作为申请主体的授权书； （二）代表处首席代表或总代表签署的申请书； （三）中国证监会颁发的批准设立证书；（四）其所属境外证券经营机构所在国或地区有关主管当局核发的营业执照（复印件）或合法开业证明；（五）其所属境外证券经营机构的公司章程；（六）其所属境外证券经营机构出具的对代表处以特别会员身份从事的有关活动承担法律责任的承诺函；（七）本所要求提交的其他文件。以上文件，凡用外文书写的，应附相应中文译本，如两文本有歧义，以中文文本为准。
第七条 本所受理上述申请文件后，发给申请者正式申请表、代表处所属境外证券经营机构基本情况表。申请者应自接到以上表格之日起1个月内填好并将其交送本所。
第八条 本所收到以上表格材料后，在3个月内做出是否接纳其申请的决定。同意接纳的，本所发给批复；不同意接纳的，应说明理由并退回申请文件。
第九条 特别会员应指定其首席代表或其他代表为联络人，专司与本所的联络工作，负责处理特别会员、其所属境外证券经营机构与本所的相关业务。
第三章 特别会员的权利、义务
第十条 特别会员享有以下权利：（一）列席本所会员大会；（二）向本所提出相关建议；（三）接受本所提供的相关服务；特别会员除享有以上权利外，不享受本所会员的其他权利。
第十一条 特别会员承担以下义务：（一）遵守国家相关法律法规、规章和本所章程、规则及其他相关规定，执行本所决议；（二）接受本所年度检查和临时检查，提交年度工作报告和其他重大事项变更报告； （三）及时协调、联络所属境外证券经营机构与本所有关的业务与事务；（四）按本所规定交纳会员费及相关费用；（五）其他相关的义务。会员费及相关费用的收取标准、数额和范围等由本所理事会规定和调整。
第十二条 特别会员所属境外证券经营机构发生下列重大事项，特别会员应当在境外证券经营机构公告后或做出相关决定后的二个工作日内向本所书面报告：（一）章程、注册资本或注册地址变更；（二）发生破产清算、撤销或合并，或主要负责人变动；（三）发生严重经营损失；（四）因违法、违规行为受到其主管机构或行业协会处罚；（五）做出撤销其在华代表处或退出本所的决定。
第十三条 特别会员发生下列重大事项，应在该事项发生后五个工作日内向本所书面报告，同时应附该事项变更的有关文书复印件。（一）登记地址发生变更；（二）首席代表、副代表及联络人发生变更；（三）代表处变更为总代表处；（四）因违法、违规行为受到主管机构处罚。
第四章 特别会员管理与处分
第十四条 特别会员可以申请终止会籍，申请时应向本所提交以下文件：（一）境外证券经营机构出具的决定终止代表处特别会员会籍的文件；（二）首席代表或总代表签署的终止代表处特别会员会籍的申请书；以上文件，凡用外文书写的，应附相应中文译本。
第十五条 上条所述申请，经本所审查同意后，特别会员的会籍立即终止。
第十六条 特别会员违反有关法律、法规、本所章程、规则和本规定的，本所可以责令其改正，并视情节轻重单处或并处以下处分：（一）警告； （二）会员范围内通报批评；（三）在中国证监会指定报刊公开批评；（四）取消会籍。
第十七条 特别会员有以下情形之一的，本所可以取消其会籍：（一）因重大违法、违规行为受到主管机构处罚的；（二）拖欠本所规定应交费用达半年以上的；（三）连续两年定期检查被列为不合格的；（四）不执行本所相关决议，或不履行有关事项的报告义务，并经本所督促，仍拒不执行或履行的；（五）特别会员所属境外证券经营机构发生破产、清算或者合并。
第十八条 特别会员对第十七条的处分决定有异议的，可自接到处分决定通知之日起15日内向本所理事会申请复议，复议期间处分决定不停止执行。
第五章 附 则
第十九条 代表处申请成为特别会员的有关事项，在本所章程作出相关修订之前，按本暂行规定执行；在章程作出相关修订之后，按章程执行。
第二十条 本规定经本所理事会通过并报中国证监会批准后生效。
第二十一条 本规定由本所负责解释。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。
财产类犯罪“非法占有”若干问题研究
郭山珉
关键词：非法占有目的；行为、方式认识；推定认定
近年来对财产类犯罪以非法占有为目的的争论较大，特别是对非法占有为目的主观要件的判断，嫌疑人供述诚信价值的采信，行为的推定认定，证据的研判等，加之法官的自由裁量权过大，在外部监督机制存在欠缺的状况下，都涉及到案件的审判结果。笔者就这一类问题进行浅述。
我国刑法对侵犯财产类犯罪中，对十二个罪名中的八种罪名规定了必须是以非法占有为目的的这一主观必备要件。在这些取得财产占有关系的犯罪中，都涉及到财产占有概念问题，因此，有必要对非法占有的涵义进行明确。
一、非法占有目的涵义及认识困惑
（一）非法占有目的的涵义
1、“非法占有”在工具书中的解释
非法占有是“合法占有”的对称。又称“无权占有”。占有人无合法根据而对他人之物所谓的法律上的占有。非法占有的本质在于占有人的行为不具有合法权利根据,至于占有人是否具备主观过错则不影响其成立。如不法行为人故意盗窃他人财产为非法占有; 无权占有人将他人财产误认为自己的财产而占有亦为非法占有。
2、 “非法占有”在学术文献中的解释
所谓非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的而不是要求行为人对财物的永久控制
3、刑法上非法占有的解释
非法占有，是指行为人非法将他人公私财产作为自己的所有物进行支配，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的。
4、民法上的非法占有解释
非法占有,是指没有法律依据而对他人的财物实施控制和管领的状态。包括善意的非法占有和恶意的非法占有。
（二）非法占有目的认识困惑
现实中司法实践部门对一些财产型犯罪具有非法占有为目的很难认定，这其中主要受到以下几个方面的认识困惑：
第一，非法占用与非法占有的关系。个人或公司、其他组织借钱经营案件的行为人通过欺诈的方法取得公私财物后，并没有携款潜逃或明显地用于个人挥霍，而是用于经营，由此就难以确定其意图是非法占用公私财物还是非法占有公私财物。
第二，直接故意与间接故意的关系。个人或公司、其他组织借财物进行经营的案件，经营人对能否最终取得他人的财物的所有权持放任态度，若万一经营成功或对方追的紧就归还，追的不紧或无钱就赖，其故意犯罪的类型属于间接故意。但如果将间接故意也纳入非法占有目的的范畴，则明显违反了刑法理论中关于犯罪目的只存在于直接故意的通说。
第三，经营成功与失败的关系。由于在现实社会生活中，确实有在没有资金或资金严重不足的情况下，采用“借财物”方式经营成功的个例。如果以经营成功及经营人在事后能偿还财物为归责的理由，有客观归罪之嫌。
二、非法占有作为主观故意要件的推定认定、及与之的立法反映
（一）非法占有主观故意要件的分析判断给予的推定认定
行为人实施犯罪，达到犯罪目的，其主观心理、思想内容我们无法直接看见。它具有抽象性、主观性和可变性的特点，缺乏可视性和可把握性。需要借鉴客观主义理论的有益成分，即依靠当事人的行为及其他各种客观要素来分析判断行为人的犯罪目的，这样可以使得对行为人非法占有目的的认识更全面、更科学。因此，在犯罪嫌疑人辩解无诚信价值，明显偏离事实的情况下，主观方面的内容只能靠推定解决。犯罪行为乃外化的主体思想，也只能以外化的行为来推定主体的思想。一般说来,犯罪构成要件越多,诉讼中需要证明的内容越多；主观要件越多,诉讼中公诉人的证明责任越重。目的犯中的目的是一种主观心理内容，看不见、摸不着，在现有的科学技术下，很难被外界直接感知，在司法实践中，很多被告为了逃避法律制裁，往往以各种借口拒绝承认自己当时的主观目的，从而增加了对主观目的的认定难度。因此目的犯在司法实践中面临的最大问题就是认定、举证困难。因此，必须通过推定认定犯罪目的。那么作为定罪量刑的刑事司法活动，只能以已经发生的事实作为处理案件的依据，这必然使该活动存在时空上的滞后性。因而，司法对于案件事实方面的认定若严格来讲均属于推定。即用犯罪证据推定犯罪事实本身的存在与否。另外，由于存在一个行为由多种目的引发的可能性，因而对案件的判断容易出现失误和偏差，所以不能直接以行为定罪，必须考虑动机和目的。这也是主客观相一致原则的要求。例如，盗窃和盗用，贪污和挪用公款，行为方式相同，但却不一定都具有非法占有之目的。因此，必须根据多方面事实因素，推定其主观目的，然后才能正确定罪。（ 我们现将此称之为特定非法占有目的。）
鉴于特定非法占有目的这一主观要件在诉讼证明、司法认定中的困难，司法实践中越来越多的此类目的犯因在审理中法官们认识的分歧不能定罪或随意定罪。笔者认为，推定对于我们认定目的犯的主观目的的确是比较有效的一种手段。推定既属于实体法研究的范畴，也属于程序法研究的范畴。一般认为，所谓推定,是指根据事实之间的常规联系,当某一事实确定存在时,可以推导出某个不明事实的存在。用以推导的事实谓之“基础事实”,由基础事实推导出来的事实就是“推定事实”。推定的原理表现在基础事实与推定事实之间的普遍的、常规的共存关系,即当基础事实存在时,在绝大多数情况下,推定事实也存在。故而在推定事实无法证明或直接证明社会成本过高时,就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。推定非法占有目的在最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中有所体现。该《解释》第三条规定：“行为人实施《决定》（指《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于‘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资……。这实际上确认了司法推定。
2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)再次肯定了非法占有目的的司法推定。该《纪要》第三条第(三)项关于金融诈骗罪规定：“金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪……根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的……。这一规定全面肯定了司法推定在金融诈骗罪认定中的运用。
学界认为，司法推定运用于以非法占有为目的的犯罪的诉讼证明活动,有效减轻了司法机关的证明责任,降低了诉讼成本,也可有效防止因证明不能带来的不利后果的发生，应该说这不失为在面临证明困境时的一有效解决思路。
（二）非法占有目的推定需要注意的问题和与之完善
司法实践的经验为非法占有目的之类犯罪的诉讼证明提供了较为可行、合理的证明手段,但它并不能毕其功于一役,有的“情形”就并不能完全说明行为人具有特定的目的。比如“以欺骗方式从银行取得贷款”的行为人就不一定具有非法占有目的，如某私营业主,为了营业规模的扩张而向银行骗贷,其顺利赚取大量利润后不久,即将贷款悉数归还,其并不想占有银行资金,没有非法占有目的；如果说其因扩张失败，经营亏损，虽主观上想偿还贷款而在客观上已经不能，那么对其主观目的的推定往往也更容易出现偏差，尤其是有罪推定的观念在个别司法者的头脑中仍然根深蒂固的情况下。这就是说用推定方式来证明行为人的主观目的实质上仍然存在问题。
这种问题是推定之本质决定的。我们知道,推定其实是一种由果溯因的反向思维模式。其在思维上、实际适用上至少存在以下问题：第一,这种果因关系的唯一性问题。由果溯因的反向思维在多数情况下是符合实际的,但并非所有情况下都符合实际,有上述情形之一,并不一定得出行为人具有某种主观目的的唯一结论。 第二,这种推理的现实价值问题。比如“将资金用于高风险营利活动造成亏损的”情形,任何生产经营活动都具有一定的风险,如果行为人冒着风险将资金用于生产经营,经营成功后将资金返还,根据上述推定,不构成犯罪,如果造成亏损无力偿还资金的,则推定具有非法占有目的,这种罪与非罪取决于行为人“运气”好坏的观点必然导致犯罪失去客观标准。第三,推定的证明责任分担问题。在目的犯的诉讼中运用推定,就要求被控方提出反证予以反驳,但反驳达到什么样的程度才能解除被控方的证明义务,这种将举证责任倒置的做法法律依据何在?未有相应的规定予以解释。造成推定主观上非法占有目的不能唯一性的原因有多样，即有立法本身是否科学性，也有承办人员、特别是审判人员对法律政策的理解掌握和自由心证辩别等众多因素。
对立法的科学性不是本文目前要探讨的，笔者认为非法占有目的在运用推定时必须规范推定的司法适用。
首先，我们应严格、全面甄选据以推定的基础事实。设定基础事实,是司法推定的客观前提,我们认为,成为基础事实的客观情形必须具有以下特征:一是规律性,基础事实与推定事实之间必须存在某种内在的、常态的联系,即出现该种基础事实多由推定事实引起；二是果因关系的直接性,即出现基础事实的结果只能由推定事实引起,而不能由其他原因引起。比如说我们上文提到的《纪要》所列举的“将资金用于违法犯罪”、“将资金用于高风险活动”等这些基础事实就不是很科学，其并不能当然反映出行为人的“非法占有目的”。
其次,推定应履行一定的程序。我们应加强对司法推定程序规则的研究,着重研究推定的程序设置、反驳证据的收集、反驳的程度和反驳不能的后果等问题。在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》中认定“非法占有目的”中提出“在处理具体案件时，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。有论者进一步指出“……这允许被告人的反证，推定证明犯罪允许例外，就是说，如果他提出合理解释，我们查证属实可以对抗推定的，就可以予以排除。” 这就要求我们应注重对推定程序规则的研究。
再次，我们应注意司法推定适用的程序保障问题,审判者应充分听取控辩双方的意见尤其是辩护方的意见；在重大复杂的案件中，对于没有聘请律师的被告人,人民法院应为其指定辩护人,以利于其充分抗辩。同时，也要切实提高法官的综合素质，对法官的自己裁量权，要有一定的限制和掌握标准，不要因为考核上诉率，而人为降低刑罚。
二、盗窃、诈骗等财产取得罪非法占有目的行为、方式的认识与辨别
一般来说，盗窃等取得罪与毁坏财物罪在通常情况下并不难区分。但是，如果行为人出于毁坏的目的，采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏，或者取出之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用，在这两种行为方式和主观心理相交叉的场合，区分两者就成为理论和实践上的难题。我们可以从这几个方面进行认识辨别。
（一）行为方式
行为方式的非法性是认定主观目的的重要依据。例如，对诈骗犯罪而言，行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。当然行为的方式不是绝对的，有时，行为人虽然实施了似乎为占有财产的行为，但主观上确实没有非法占有的目的时，也不能认定其构成占有型的犯罪。
（二）行为后果
在一些经济犯罪、财产犯罪中，行为后果是认定行为人非法占有目的的重要依据。不过，应注意的是，后果同样只是判断目的的一个重要依据，不能将其绝对化。刑法中有些犯罪的后果可能一样的，如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪、贪污罪、挪用公款罪等，都会造成巨额财产损失。在这些案件中，如何认定占有还是占用，除依据行为后果外，还需要依靠其他因素进行判断。
（三）财产的处分情况
实践中，行为人取得他人财物后，常常要进行处分，非法占有与非法处分常常联系在一起。在时间上，非法处分在非法占有之后，一般情况下，行为人非法处分财产的情况，不影响非法占有目的的认定。如盗窃他人财物后，未来得及销赃就被抓获，应属非法占有的情况。但对一些占有和占用一时难于认定的犯罪，财产的处分情况可以帮助我们去分析行为人的主观心理。例如签定合同后，一方当事人如果先取得合同的标的物或货款，将其投入正常的生产经营中去，或者积极组织货源，落实生产任务，即使后来由于种种原因，未能履行合同，仍属于合同纠纷的范围。如果行为人取得合同的标的物后或用于个人挥霍，或用于弥补经营亏损、偿还债务，造成无力归还的事实，或携款逃之夭夭，以此来占有对方的财物。违约后，不但不想方设法承担违约责任，反而千方百计地逃避责任，行为主观上具有非法占有目的的就比较明显。因此，对于一些经济犯罪、财产犯罪而言，一方当事人取得对方的财物后，对财物的使用、处置情况，以及不履行合同后对财物的偿还情况，也是判断是否利用合同诈骗的一个重要依据。
（四）非法占有的时间
关于非法占有的时间问题，涉及到两个问题：一是非法占有的目的的形成时间；二是行为人打算对财物非法占有的时间。
关于非法占有目的的形成时间，实践中是有不同情况的。非法占有首先要控制他人的财物，大部分犯罪人的非法占有目的在控制他人财物时就已形成、明确，控制了他人财物，其非法占有目的就达到了；也有犯罪人的非法占有的目的是在犯罪的过程中形成的，先合法占有控制他人财物，然后非法占有，行为人控制了财物本身可能是合法的，实施非法占有时才是非法的。
行为人打算占有他人财物的时间，对于认定是否具有非法占有的目的，也具有重要的意义。是打算长期、永久占有还是打算暂时占有？反映了行为人对财物的处置情况。作为“非法占有目的“的占有，应是打算长期占有、永久占有，而非暂时占有。
（五）非法占有对象
在通常情况下，行为人非法占有的是国家、集体的公共财产和公民私人的合法财产。但在某些情况下，行为人占有的可能是他人的非法财产甚至是原本属于自己的财产。对于以上占有，是否构成犯罪，回答是肯定的。因为某项财产即使被怀疑为非法财产，有充分的证据，也惟有国家授权的机关才能够认定其为非法并予以剥夺，在国家授权的机关作出认定之前，该项财产被推定为合法财产，当然受到法律的保护。其他机关或者个人一旦侵犯该项财产，应承担法律责任。
