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《全国律协关于实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 12:10:27  浏览:9780   来源:法律资料网
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《全国律协关于实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的意见》的通知

中华全国律师协会


《全国律协关于实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的意见》的通知



各省、自治区、直辖市律师协会,新疆生产建设兵团律师协会:
服务经济社会发展是律师的职责使命,也是律师行业的价值所在。为深入贯彻党的十八大精神,根据中办发﹝2010﹞30号文件精神和《服务业发展“十二五”规划》的要求,推动律师行业服务创新,拓展律师服务领域,使律师更好地服务经济社会发展,全国律协决定组织实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”,制定了《关于实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的意见》(以下简称《意见》)。现予印发,请认真贯彻落实。
各地律师协会要按照《意见》的要求,紧紧围绕中国特色社会主义事业“五位一体”总布局和平安中国、法治中国建设对律师行业优质服务、宽领域服务的要求,围绕服务主题和主线,结合本地实际,制定具体工作方案,采取切实有效的措施,组织实施好业务创新拓展工程。要加强组织领导和工作指导,加强与有关部门沟通协调,积极拓展服务新产品,搭建服务新平台,创新工作机制,强化服务保障,务求取得实实在在的成效。
各地贯彻落实情况和好的做法、成效以及开展服务创新示范基地建设情况等,请及时报全国律协。


中华全国律师协会
2013年3月29日




全国律协关于实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的意见


为深入学习贯彻党的十八大精神,根据中办发﹝2010﹞30号文件精神和《服务业发展“十二五”规划》的要求,推动律师行业服务创新,拓展律师服务领域,全国律协决定实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”。现提出意见如下。
一、实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的重要性
当前,律师事业发展进入了一个新的历史时期,面临着新的历史机遇。党的十八大提出全面建成小康社会的宏伟目标,为律师事业发展提供了更加广阔的空间。全国政法工作会议强调全面推进平安中国、法治中国、过硬队伍建设,对律师队伍专业服务能力提出了新的更高的要求。中办发﹝2010﹞30号文件也提出了要加强律师业务素质建设,拓展律师业务领域,推动律师业务转型和升级的要求。国务院制定的《服务业发展“十二五”规划》,首次把以律师为主体的法律服务业发展单列一节进行阐述,明确了“十二五”期间律师工作在扩大服务领域,加快专业化分工,提升服务质量和国际竞争力等方面的目标、任务和措施。
服务经济社会发展是律师的职责使命,也是律师行业的价值所在。近年来,律师队伍不断发展壮大,服务能力不断提高,律师服务经济社会发展取得显著成绩,国内国际影响力不断增强,在促进经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。但同时,与新形势、新任务的要求相比,律师行业服务经济社会发展的任务很繁重,还存在着一些不适应:律师服务能力和服务水平有待提高,服务空间开拓不足,新业务领域介入不够,法定业务范围过少,一些青年律师由于案源不足面临生存困难等。这些问题迫切需要采取更加有力的措施加以解决。因此,实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”关系到律师服务经济社会发展作用的发挥,也关系律师事业长远发展,对于完善新时期律师法律服务体系,促进经济社会发展,促进法治建设和社会进步具有十分重要的意义。
各地律师协会和广大律师必须充分认识实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”的重要意义,切实增强责任感和使命感,把实施这项工程作为律师行业深入学习贯彻党的十八大精神重要工作来抓,作为推动律师事业科学发展的重要工作来做,积极适应形势的发展变化,紧紧围绕党和国家工作的大局,在推进律师行业服务创新上下功夫,在拓展律师服务领域和服务方式上做文章,在提高律师服务能力和水平方面见成效,努力满足经济社会发展中多层次、宽领域的法律服务需求。
二、指导思想和工作任务
指导思想:全面贯彻落实党的十八大精神,以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻落实中办发﹝2010﹞30号文件精神和《服务业发展“十二五”规划》,紧紧围绕中国特色社会主义事业“五位一体”总布局和平安中国、法治中国建设对律师行业优质服务、宽领域服务的要求,以律师事务所为主体,以创新服务为导向,以拓展服务领域为重点,统筹法律服务资源,引导广大律师充分发挥职能作用,为全面建成小康社会提供优质高效的法律服务。
工作任务:巩固深化传统业务,提高服务水平,创新服务方式,保持传统业务稳定增长;新业务持续开拓,争取相关业务部门的理解与合作,使创新业务逐步成型和固化;法定业务范围进一步扩大,服务能力显著提高,努力争取在“十二五”时期,建立起符合我国国情、适应我国经济社会发展和民主法治建设要求、较为成熟的法律服务体系,实现律师法律服务在经济社会发展各领域更广泛、更有效的参与,更加彰显律师的法治功能。
三、工作重点
(一)巩固深化提升刑事辩护业务。要以修改后刑事诉讼法的实施为契机,适应新要求,研究和推进律师刑事辩护工作。重点是充分发挥律师在刑事诉讼活动中的职能作用,提高律师刑事辩护工作参与度。全国律协要配合司法行政机关,制定关于律师刑事辩护若干问题的规定,推动与公安机关制定律师会见的具体规定,为保障律师依法履责提供有力的法律保障和政策支持。各地律师协会要加强与公检法等机关的沟通协调,及时反映和推动解决律师在刑事辩护工作中遇到的困难和问题。要从小处着眼,从具体问题入手,比如推动解决律师出庭安检问题、会见场所问题及阅卷问题。针对新刑事诉讼法增设未成年人案件特别程序专章,加强律师办理未成年人案件的培训和指导。对开展刑事辩护业务的律师和律师事务所给予必要的政策倾斜,为律师从事刑事辩护业务提供有力支持。开展刑事辩护律师事务所评优活动。
(二)做专做细传统民商业务。鼓励律师和律师事务所办理企业登记代理业务,通过源头服务,拓展更多的企业延伸业务。拓宽传统婚姻家庭业务,开展家庭理财、个人资产管理、财富传承等法律服务。推动律师对婚姻法与公司法交叉业务、婚姻法与信托法交叉业务、离婚与股权分割业务等新型业务进行深入研讨,从传统业务中研发新的业务增长点。开展公司秘书业务,为大量中小公司正常运营提供服务。巩固银行贷款业务,逐步固化个人房贷、企业信贷等贷款合同由律师出具法律意见。
(三)拓展提升政府法律顾问业务。完善三级政府法律顾问架构,扩大政府法律顾问工作的覆盖面。重点围绕将政府法律工作由事后处理,推进到事前预防。将为政府法规规章制定、宏观调控、社会管理、社会稳定风险评估、执法监督等各项工作提供咨询和服务纳入法律顾问工作内容。促成政府主管部门发文,政府投资重大建设项目由律师提供全过程专项法律服务。推动广大律师真正参与政府决策流程,在促进法治政府建设中实实在在发挥作用。全国律协要举办律师服务政府法治建设论坛,制定法治中国建设中律师角色及作用发挥的报告。举办服务法治政府表彰活动,对各地在服务政府依法行政中作出突出贡献的律师和律师事务所给予奖励。各地律师协会要积极组织推广律师为政府提供法律服务。
(四)创新拓展知识产权法律服务。促进国家知识产权战略实施,全面创新拓展知识产权法律服务。以贯彻落实《律师事务所从事商标代理业务管理办法》为契机,全国律协研究制定律师办理商标业务规范,举办律师代理商标业务培训班,促进律师办理商标代理业务的标准化、规范化。积极引导律师参与企业品牌化经营,提升民族品牌的国际影响力。引导律师做好农产品商标和地理标志证明商标的保护工作,增加农产品附加值。组织编写律师办理专利业务操作指引,指导和规范律师办理业务流程。力争与国家知识产权局联合发文,打破专利复审和专利无效业务对律师的限制,推动律师办理专利代理业务门槛问题有效解决。组织编写律师服务企业知识产权运用工作指引,引导律师服务新兴行业、高新技术企业的知识产权运用和管理,举办“高新技术产业知识产权运用研讨会”,有效整合律师知识产权服务资源,提高综合服务能力,形成律师服务知识产权战略的全流程。
(五)创新拓展服务文化建设业务。重点是推动律师在影视、传媒、演出、展览、出版、印刷、动漫、教育培训等文化产业领域提供法律服务。探讨文化产业领域的法律服务模式、方式、标准,推动完善文化体制和文化生产机制。针对较成熟的影视法律服务,特别是其中的文化产业投融资法律服务,制定律师操作指引。在中国国际动漫节期间举办动漫产业权益保护论坛。与政府文化主管部门、演出行业协会联合发文,通报社会影响较大的演出合同纠纷案例,要求各演出团体、经纪机构、演出场所和从业人员提高法律意识,积极防范经营过程中的法律风险。
(六)探索创新服务生态文明建设业务。全国律协要制定律师服务生态文明建设指导意见,举办服务生态文明建设高级研修班,实施“碧水蓝天法律保障行动”,指导推动律师服务生态文明建设。组织律师参与能源、环境领域的立法、修法工作,为污染总量控制、饮水源保护、环境污染损害赔偿等法律法规制定建言献策;组织律师参与排污权交易制度建设,为推动建立跨行政区域统一水污染物排污权交易市场提供相应法律服务;为律师进入环境评价机制,服务能源、环境领域的项目开发建设、技术开发应用及投融资等提供合法性论证咨询、出具法律意见书创造条件。推动项目开发建设应当聘请律师出具法律意见,评估环境、资源、安全、维稳等方面的风险,促进企业积极引进新技术、新方法,进行清洁生产、循环利用,以实现节能、减排、降耗目标,减少对环境的损害。针对公众诉企业或政府环境污染索赔案件的不断增多,应积极为企业和政府提供相应的法律风险管理管控服务。贯彻中央把生态文明建设理念和原则全面融入城镇化建设全过程的要求,研究加快推进城镇化衍生的环境法律服务。积极参与环保公益诉讼,支持律师为食品安全和环境污染受害人提供法律帮助。积极参与全民环境教育行动,宣传环境保护法规政策,推动重大环境信息公开制度的建立和完善。
(七)拓展提升服务对外开放和“走出去”战略法律服务。重点是通过政府相关部门、司法行政机关和律师协会的共同努力,推动中国企业在境外投资和经营活动,聘请中国律师,境外投资项目审查由中国律师出具法律意见书,更好地维护我国企业利益。组织开展选择法律服务机构程序设计,方便中国企业境外投资和经营选择优秀律师事务所。全国律协要推动相关法律法规和政策的制定和修改,完善相关法律规定,拓展我国律师参与国际贸易法律服务的业务范围,比如,农业协定、动植物检验检疫、关税壁垒以及市场准入等,为我国律师拓展国际贸易业务创造制度性条件。推荐具备丰富国际贸易诉讼经验的涉外律师进入国际经济、贸易组织的专家机构、评审机构和争端解决机构,增强我在国际组织中的影响力。通过制定实施相关优惠政策,扶持国内律师事务所通过新设、收购、协议等方式在境外设立分所、代表处、业务部,进一步提高我国律师在国际法律业务领域的竞争力。实施涉外律师领军人才培养计划,各地律师协会要结合本地区实际,制定本地区人才培养计划,并与全国律协涉外律师领军人才培养计划相衔接,纳入地方政府有关人才培养的规划。
(八)创新拓展“三农”法律服务。重点要拓展律师参与农村立法、发展农村经济、深化农村改革、维护农村和谐稳定的法律服务形式和内容,切实为农村、农业、农民提供优质法律服务。全国律协要继续实施县域律师培养“千人计划”,举办县域律师事务所主任示范培训班,进一步提高县域律师服务基层、服务农村法治建设的能力。总结推广浙江嘉兴、四川成都等地政府购买服务为农村配备法律顾问的做法,力争在各地予以推广。推动律师服务城镇化建设,总结参与路径、服务方式和服务内容。
(九)创新拓展金融财税保险领域的法律业务。与中国注册会计师协会、中国注册税务师协会、中国注册评估师协会加强业务交流,建立战略合作伙伴关系,加强行业的融合与协作,在国际税收、境外投资税收、税收协定安排、非居民企业税收、合法税务策划、涉税诉讼、涉税刑事辩护、涉税审计等业务领域,本着与注册会计师、税务师、评估师优势互补的原则,共同推进业务的合作与开展,为更好的拓展律师行业税务法律服务的业务范围及影响力,促进我国税务律师的兴起和发展。与证监会、商务部、证券业协会、上市公司协会、注册会计师协会等相关部门加强工作上、业务上的合作,创造更多的律师执业机会,推进律师为B股上市公司转为H股上市公司提供服务,推进律师为中国公司走向国际资本市场发行H股提供服务,对律师从事国际证券业务提供培训,提高执业能力。积极与银监会、保监会沟通合作,拓展律师服务金融保险机构法律业务。推出律师从事保险公司资产管理业务工作指引,开展专业培训,为律师介入相关领域提供支持。推进律师参与重大资产重组和并购、新型资产管理、金融衍生品交易等市场热点、重点业务。
(十)创新拓展劳动与社会保障法律服务。推进律师参与用人单位与劳动者工资集体谈判实务,为企业和工会工资集体谈判提供法律服务。与工会部门协商或发文,在企业与工会集体谈判时接受律师指导。采取组建律师法律服务团队、建立劳动关系维权法律援助基金等方式,支持和帮助律师有效开展活动。
(十一)研究拓展海洋领域法律服务。实施国家建设海洋强国战略,组织律师研究海洋法等公法领域法律问题,为相关部门实施国家海洋战略提供咨询和分析;指导律师介入国有企在近海和远洋进行的资源开发和利用项目;推动国有企业签订船舶建造合同、战略物资运输合同必须由律师出具法律意见或风险控制意见;介入即将生效的2006年海事劳工公约项目研究,协助劳动部、交通部、海事局等开展调研,对公约涉及的海事劳工工作制度、福利待遇、投诉机制、投诉程序等,提供海事律师的实际案例和解决具体问题的思路,为公约在我国实施及国内法的制定发挥积极作用。开展航运金融衍生品交易(集装箱运价指数等)的法律研究,扭转国内航运企业参与FFA交易和争议处理由于认识不足导致严重亏损的局面。
(十二)创新拓展信息网络领域法律服务。配合新民事诉讼法和新刑事诉讼法的实施,由全国律协发布《律师办理电子数据证据业务操作指引》并加强宣传,举办“电子数据证据法务高级研修班”,加快提升律师办理电子数据证据业务能力,并推进与公检法机关、司法鉴定机构、公证机构等的合作,拓展律师的电子数据证据业务。与地方律协合作,在全国主要城市和中西部地区开办不同专题的“信息网络业务研修班”,加快提升中西部地区律师从事信息网络领域业务的能力。
(十三)创新拓展西部业务、边贸业务。围绕西部大开发、边疆地区扶持等国家发展战略,对西部开发所涉及的建设工程、交通、能源、通讯等基础设施建设和城镇化建设提供法律保障,为西部招商引资提供风险防范;积极开拓涉及中亚、南亚、东南亚、东盟、蒙古国等法律服务业务,在我国与邻国的经济合作和贸易交往中,为政府部门、相关企业提供法律政策咨询,积极为项目投融资、边境贸易和税收、国际工程承包、矿产资源开发等经济活动提供法律服务。
四、工作措施
(一)健全政策制度。确立加强法律服务的制度框架,制定相关配套政策和指导意见,稳步推进“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”。
全国律协与各地律师协会要加强与立法部门沟通协调,积极参与涉及律师业务的相关法律法规和规章制度制定,为律师从事新业务提供法律和政策支持。同时,加大政策制度保障,根据业务创新拓展过程中出现的需求,及时总结和固化律师业务创新拓展成果,逐步推进重点领域律师业务法定化。
要扩充完善《律师业务指导目录》,并根据工作重点,制定业务规范和指引的制定规划,确保这项工程实施过程得到相应的指导和支持,保证执业水平和服务质量。各地律协要组织相关专业委员会,制定意见和指引,指导律师事务所和律师开展业务创新和拓展工作。
(二)创新工作机制。建立和完善以全国律协为龙头,以各地律师协会为纽带,注重发挥专业委员会、律师事务所以及广大律师的主动性和创造性,形成各地律师协会、律师事务所和广大律师协同作战,互相支持,互相配合,互相联动的工作机制。鼓励各地律师协会、律师事务所之间联合合作、资源整合、优势互补。要加强沟通协调,因地制宜,以点带面,逐步推动律师业务创新拓展的工作机制。
建立与政府有关部门、行业协会、行业组织的沟通合作机制。通过组织架构创新、业务合作、战略联盟等形式,与相关行业协会、行业组织建立紧密合作关系,签署合作框架协议,拓宽律师服务领域,实现优势互补, 融合发展。
(三)创新服务方式。鼓励律师事务所转变观念,以法律服务需求为导向,提升服务意识和服务能力,创新服务方式和技术手段,对重点战略、重点区域、重点产业、重点企业提供综合性、多元化服务,开发延伸服务,不断研发服务新产品。鼓励律师事务所采用网上服务等新形式,为中小企业、公司和社会组织提供便捷、高效、优质法律服务。
(四)搭建创新平台。在深入研究我国经济社会发展战略、区域发展战略和产业结构调整,以及“走出去”战略的实施基础上,探索推动律师服务经济社会发展的新模式、新平台。
密切关注国家经济发展战略的实施、省域或跨区域发展规划的制定以及本地区重大项目和重大经济政策的规划,引导各地开展系列活动,通过推介会、洽谈会和签约会等多种方式,组织推动广大律师为实施国家和地方区域发展战略(如浙江、山东的海洋经济区,上海的金融中心、贸易中心、航运中心,河南的中原经济区)以及国家重大工程、重点项目建设提优质专项法律服务。为边境省区“桥头堡”建设提供法律支持,对中国-东盟自贸区和云南、东北、内蒙古、新疆等地区与周边国家的投资与贸易提供法律服务。
探索律师服务创新示范基地,作为拓展律师业务领域的重要载体和平台,增强法律服务的系统性、针对性、有效性,孕育和孵化新业务,示范规范化、标准化的律师服务。建立30家律师服务创新示范试点项目,组建律师团队或推荐执业质量好、专业素质强的律师事务所为国家级和省级经济开发区、统筹城乡配套改革试验区、金融核心区、高新技术园区、重点企业等提供系统、完整、细致的法律服务。
(五)强化服务保障。各地律师协会要配合司法行政机关,积极推动律师业纳入本地区服务业“十二五”规划,积极争取律师行业享受现代服务业的鼓励和扶持政策措施,为律师业务发展创造有利条件。推动完善政府购买法律服务制度,力争将法律服务列入政府采购目录,已经将列入的地方要积极推动专项资金落实。
全国律协要根据工作重点,举办业务创新论坛、高级研修班、经验交流会和研讨会等,对市场经济前沿领域新业务进行培训、交流和研讨,提升律师服务意识和服务能力。在中国律师网开通创新服务工作平台,促进创新工作经验交流与推广。在相关媒体建立律师服务经济社会发展信息平台,扩大行业推介力度。
研究出台行业鼓励和扶持政策,包括奖励等措施,对在业务创新拓展中有突出表现的要给予奖励,激发律师参与行业创新拓展业务的热情。
五、具体工作要求
(一)加强组织领导。要把实施“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”放在重要位置,切实加强组织领导。要成立领导小组或相关创新拓展委员会,会长亲自负责,研究、设计业务创新拓展的总体规划。要主动走访政府部门、公司企业等相关方面,听取需求和建议,为更好地开展业务创新拓展营造良好氛围。要强化组织、协调、指挥能力,进行广泛深入的动员、发动,激发和调动律师事务所和广大律师的工作热情。
(二)扎实推进工作。要制定符合本地区实际情况的工作计划和具体措施,指导本地区落实好这项工程。要及时掌握业务创新拓展的具体进展,做好督促检查工作。要及时总结推广好的做法和经验,强化薄弱环节,解决存在问题,真正抓好落实。
(三)加大宣传力度。要根据“律师服务经济社会发展业务创新拓展工程”推进的整体部署,加强新闻宣传策划,把日常宣传和集中宣传结合起来,强化宣传报道力度,形成声势。要认真总结、挖掘、宣传活动中涌现出的好做法、好经验、好成效以及典型案例,对涌现出来的优秀案例和先进典型进行重点宣传。

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关于印发《泰安市优待老年人规定》的通知 

山东省泰安市人民政府


泰政法(2002)50号关于印发《泰安市优待老年人规定》的通知 

各县、市、区人民政府,市政府各部门、直属机构,省属以上驻泰各单位:

现将《泰安市优待老年人规定》印发给你们,望认真遵照执行。

  二OO二年十二月十日

 


泰安市优待老年人规定

为进一步在全市树立尊老敬老养老助老的良好社会风尚,体现党和政府对老年人的关怀,使老年人共享社会发展成果,根据《山东省人民政府关于印发山东省优待老年人规定的通知》(鲁政发〔2002〕73号)精神,结合我市实际,特对老年人(60周岁以上)制定如下优待规定:

一、老年人不承担各种社会集资。对农村70岁以上老年人的农业税收优待政策,按照省、市农村税费改革的有关规定执行。70岁以上老年人免缴新增农业税及附加,免缴乡村公益事业金,不承担村级兴办集体公益事业出资义务。70岁以下丧失劳动能力或有特殊困难的老年人,经批准给予适当减免村级兴办集体公益事业出资义务。

二、老年人到医院就医优先优惠。各级医疗机构应当为老年人提供优质医疗保健服务。有条件的医院和社区卫生服务机构应设置老年人家庭病床,提供上门服务。对城镇符合最低生活保障标准的老年人和70岁以上的老年人凭证免收普通门诊挂号费。

三、老年人凭优待证进入公园、岱庙、广生泉和普照寺等寺庙免购门票;进入泰山风景名胜区及其它旅游景点,凡收取门票费的一律实行半价,70岁以上老年人免费。

四、文化宫、俱乐部、图书馆、博物馆、科技馆、展览馆、纪念馆等公共文化娱乐场所和体育健身场所,都要对老年人开放,凡收取门票费的一律实行半价。机关、企事业单位、学校、乡镇、街道社区的活动设施,应当为老年人活动提供方便。

五、火车站、汽车站候车室应设置老年人专用坐椅,车上应设置一定数量的老年席。老年人乘坐上述交通工具时,优先购票、检票进站。

六、老年人凭优待证免费使用公共厕所。

七、商业、饮食、维修、供水、供电、电信、银行等各类服务行业,应当根据行业特点,优先为老年人提供服务并给予优待照顾。

八、老年人到司法部门、律师事务所咨询自身涉法事务的免费。有特殊困难的老年人,在自身合法权益受到侵害时,需要获得律师帮助,又无力支付律师费用,法律援助机构优先给予法律援助,免收法律服务费。公证机关在办理,抚养、助养、赡养老人的协议公证时,可根据老年人经济情况,按规定程序适当减免公证费。

九、百岁以上老年人,每人每月发给100元长寿补贴金,由县级以上财政负担。县(市、区)卫生行政部门每年组织医护人员为辖区内高龄和百岁以上老年人免费进行一次查体。

十、凡上述规定对老年人实行优待的单位、场所,都应当在适当位置设置老年人优先、凭证优惠及免费的明显标志。

十一、国家机关、社会团体、企事业单位、基层群众自治组织和公民,都应当按照本规定履行优待老年人的职责和义务,不得以任何理由和借口,取消老年人应该享受的各项优待。对不按规定履行优待老年人义务的组织或个人,由县级以上政府给予通报批评,并追究直接责任人和负责人的责任。

十二、各县市区可在上述优待规定的基础上,根据当地实际,增加优待内容。

十三、本规定自2003年1月1日起执行,1998年7 月29日印发的《泰安市优待老年人规定》(泰政发〔1998〕74号)同时废止。




为刑法泰斗马克昌教授申辩——兼议正当防卫辩护与法律解释

张世勋


  读龙城飞将《关于法律解释的讨论有感》——4月6日
  这些天在法律图书馆是上看到了龙城飞将先生的《锯箭与后半截》,顿时觉得特有意思,便详细拜读之。读完之后得出一结论,也是龙城飞将先生意欲主张和说明的观点:古时有一人,被箭射中大腿,前往外科医治。外科大夫将露在皮肤外面的箭用锯切割掉,受伤之人大怒,曰:你把外面的锯掉,里面的怎么办?只见外科大夫答曰:那属内科,你找内科大夫。
  龙城飞将先生意在说明马克昌教授把正当防卫的三款予以割裂,并未考虑第三款,防卫过当的情形,与《锯剑与后半截》中外科大夫的做法实属相同。这种说法,我不能在我未说明原因时乱下定论,只是把自己对于法律解释和法律实践中正当防卫辩护的观点看法予以说明,希望对此真理愈辩愈明,另外撇除广大民众对马克昌教授的误解。
  我在讲实体的理解之前要将刑法典中关于第二十条正当防卫条款和第二百三十四条故意伤害条款列明:以便于分析判断和申辩。
  第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
  【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
  【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
第二百三十四条 【故意伤害罪】故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
  我们可以看出二者的根本区别在于故意伤害出于故意侵犯他人身体权利(身体健康)的主观方面,而故意又包含直接故意和间接故意。间接故意往往又包含了激情杀人,愤怒杀人……;而对于正当防卫并不是出于故意侵犯他人身体权利,而是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,在公法救济不能及时救济时而采取的一种自救手段,主观没有伤害他人的恶意。而对于防卫过当笔者认为从整个正当防卫的过程来看并不宜将其主观方面归结为故意。有学者认为要将其主观方面归结为故意,他们认为在行为人超出正当防卫限度之时便产生了侵犯他人身体权利的故意。根据马克思辩证主义法学观来看,这属于客观归罪的最突出表现。就像我们的模拟法庭做过的一个案子:凌晨5、6点时甲误将送奶工乙当做小偷,见起骑车离开,便用凉衣用的铁叉打向乙头部导致乙七颗牙齿脱落,构成重伤。问对甲行为的定性?结果检察方和辩护方就在主观方面进行争论,有人认为在行为人甲超出正当防卫限度之时便产生了侵犯他人身体权利的故意。这能说是主观方面的故意吗?显然不能!笔者认为,我们在处理司法实务时必须从整体上去分歧(也就是法条的语境),不能断然割裂其内在联系去判断。
讲完了二者的区别,有人就会大喜,你讲的正是我们批判马克昌教授的依据喔……呵呵,这是当然了,在分析一个人的错误时,笔者难道要凭空去批判、去反驳、去申辩吗?
  重要内容到了:1.上面分析确实是你们批判马克昌教授的依据,但你们想过没有案件的真实情况你们了解清楚吗?媒体所报道的案情真实吗?这笔者不得而知。这也是我们文科法律人的职业生涯,研究领域中一种最危险、最易进入误区的缺点,被主流媒体的报道所误导,不能用客观真实的眼光去分析,适用法律。在我们这些个听媒体报道争论不休的时候,笔者可以肯定的告诉诸位,马克昌教授是在邓玉娇案当地法院审判庭那里得到的案件查明的事实后,才严格的依据刑法典做出的结论。除了案件的辩护律师,你们有接触过这些真实的案件信息吗?不要去猜测,猜测只是一种可能,而案件查明的事实却是真实的现实存在;并且法律只追求一种法律真实而不是事实真实,因为马克思老先生讲认识是无止境的,人的认识又是有限的;并且我们也不可能将案件事实真实的还原。这是申辩之其一。
  2.在法律实务中,对于正当防卫的辩护时相当困难的,笔者的导师做过粗略统计,正当防卫的辩护案件成功率不高于5%。笔者相信,你去问一个执业的刑事辩护律师,你会知道个中缘由。笔者认为,归根揭底,就是正当防卫在把握正当的限度和犯罪构成的主观方面着实难于认定,当然,这一问题的解决在我上一篇论文《从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设》一文中用张明楷教授的客观要件的主观规制机能能够得以解决。而站在刑法泰斗马克昌教授的立场上,得到法院审判庭提供的已查明案件事实来看,邓玉娇的行为显然已经触犯了刑法第二百三十四条故意伤害罪。这是马老站在客观的占有第一手资料后做出的判断,我们应予以尊重。这是申辩之其二。
  3.法律解释的相关问题:
(1).龙城飞将先生讲法官不能解释法律,我并不反对。笔者从外国司法运作系统(囊括大陆法系成文法国家德日的做法和英美法系判例法美国的做法)发现,这只是在原则上法官不能解释法律,根据某教授(隐私起见,隐去了其名称,望理解)的观点:在司法实践中,最高人民法院所作出的批复,最高人民法院,最高人民检察院做出的司法解释从其在法律实践中所起到的作用、实体诉讼法律价值判断和最终目的来看,最高人民法院所作出的批复,最高人民法院,最高人民检察院做出的司法解释都是变向的法官解释法律。
(2).从法律解释和法律具体运用(法官自由裁量权)的比较来看,笔者认为,我们不应该把法律解释和法律具体运用混为一谈,法官在具体的案件审理中,必然会充分发挥主观能动性,理解法律,灵活的运用法律,从而实现法律的个体自由价值和社会秩序价值的和谐统一。法官不会也不可能机械教条的去适用法律。按照我国刑法理论界存在的扩大解释,文义解释等解释方法来看,我国也不是教条的去依靠一部刑法典来解决未来生活中发生的每一件与法律有关的事情。著名的法学家说过:“法律自他出台的那时起,便落后于社会真实。”所以笔者认为要正确处理罪刑法定和法官自由裁量权以及灵活理解运用不教条机械适用法律的关系。对于这一课题,笔者正在研究,在此不在赘述。
(3).对于法学家理解法律的问题,笔者认为,我们做为每个个人,都会有自己的社会经历,专业背景,个人学术倾向,以及人生阅历等等不同的因素,这就决定了我们的世界是五彩缤纷的,思想是火花四溅的。对于马克昌教授对邓玉娇案做出的指导意见,我们应当持足够的尊重态度,就像春秋战国时期,百家争鸣一样相互尊重。促使我国法治建设不断的上新台阶,理论之花营养不断。并且,马克昌教授给出的只是指导意见,就像我们在下面争论的观点一样,不同的是马克昌教授的身份而已,我们不能单凭一个人的身份就否认他有与我们一样的学术自由、言论自由的权利。

结语:

  但愿我们在分析,评价一件案件,分析一种观点的时候能够认清案件事实在做透彻的分析,万不能被主流媒体所误导,所蒙蔽。分析一个案件,一个语句,一条法条时,能够充分考虑其生存语境,不割裂其内在联系。另外:任何的刑法理论都有其生存的语境和条件,都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调,共生共荣的法学生态平衡问题,无论怎样的理论之花,离开了必要的语境和条件,生命力都会凋零。


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