对外贸易经济合作部关于重新核定开展对台远洋渔工劳务合作业务经营公司的通知

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试论电子商务合同的成立与效力

刘成江


　　随着信息技术的迅猛发展，以运用国际互联网为媒介进行的商务活动逐渐在全球兴起，电子商务应运而主，人类社会进入了一个新的信息时代。电子商务的内涵十分广泛，凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和服务都归结为电子商务。随着网上商店、网上银行、网上拍卖店、网上房地产交易所、网上书店、网上学校等的出现，逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务来说，现在的电子商务一般是指通过国际互联网而进行的贸易活动。所谓国际互联网是建立在现代计算机技术基础上的成千上万互相协作的网络以及网络所承载的信息、结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。从1993年到现在美国已有200万人在国际互联网上购买过东西和接受过服务。目前，国际上所有的大企业都己经或正在上网，据美国权威市场顾问公司的预测，在以后的几年内，商业网址的数量将以每年10倍的速度增长。2000年在瑞士达涯斯召开的世界经济年会向全世界宣布网络经济是世界经济的方向。
　　国际互联网这一新兴电子技术所带来的商业机会正一步步冲击着社会的各个角落，电子商务日益盛行，与传统的商务方式相比，电子商务存在着这样几个特点：
　　l、经济性，由于电子商务大大简化了商品的流通环节，提高了交易效率，企业和消费者从电子商务中可以大量节约成本。
　　2、时效性，电子商务打破了传统商务的时间概念，除了提高商务信息的速度外，电子商务可以随时随地的实现。从这个意义上来讲，电子商务已经没有上班下班的概念了。
　　3、交互性和个性化，顾客只要利用键盘或鼠标就可以向两家发出自己的需求信层、，两家会及时作出反馈，这种反馈甚至是实时的，一对一的。
　　4、方便和快捷，这种商务模式的出现取代了传统商品流通中大量存在的中间行为。电子商务利用多媒体及其与此相对应的软件编程技术，两家能够在网络上构筑销售其产品的销售网页，以生动逼真的视频图象图文并貌的与顾客进行沟通。
　　方便快捷的同时，电子商务这种与传统交易形态截然不同的交易方式引发了许多的法律问题。由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同以及具有争议的电子商务合同的效力问题，这不仅关系电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战，对日益发展壮大的电子商务具有深远意义。
　　我国目前对电子商务合同尚未作出明确的法律定义，有人认为电子商务合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。有人认为电子商务合同是通过电子计算机网络系统订立以数据电文的方式来生成、储存或传递商业贸易信息、的一种现代贸易方式，主要有电子数据交换系统、电子邮件和计算机传真等形式。结合国际通行的观念，我们可将电子商务合同理解为：在网络条件下。当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和数据交换明确权利义务关系的协议。
　　一、电子商务合同的成立的若干问题

　　（一）电子商务合同的书面形式
　　合同是否采用书面形式，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可以是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查。对防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立的合同的特点是直接、简便，但口头合同没有凭证，发生争议后来以取证，不易分清责任，所以在商业活动中，书面合同仍为人们广泛采用的方式。
　　与传统的书面合同相比，电子商务合同具有以下显著特征：
　　1、在表现形式上，电子商务合同必须依赖计算机才能表现其内容，而传统的文字毋需依赖机器设备。
　　2、在存储介质上，电子商务合同实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘等磁性储存介质，而传统的书面文件所依赖的主要是传统纸张。
　　3、在可信度上，基于电子信息的储存原理，电子商务合同容易被篡改而不留痕迹，可信度较低，而　　记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。
基于电子商务合同的书面形式的上述特点，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务合同中是根本不可行的。针对此种情况联合国国际贸易法律委员会在起草《电子商务示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”的立法技术，这种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。《电子商务示范法》第六条规定：“如法律要求信息必须采用书面形式，假如一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求。”该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释。将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。其目的不是确立这样一项要求：在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能，而并不注重于信息可以复制和阅读这一基本核念，实际上是提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信层、成为可读必须的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。
新加坡《交易法令》第十一条规定：“在法律要求信息、采用文字、书面形式或规定了未采用书面形式的一定后果的情况下，如一项电子记录所含信息可以调取以备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。
　　我国《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是在借鉴《电子商务示范法》有关规定的基础上，明确规定电子商务合同也属书面形式对“书面”作了扩大解释，使之涵盖了数据电文，也就是说只要一项数据电文符合书面形式的功能，即所含信息可以显示且是完整的就被视为书面形式，这种不拘泥于概念本身从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍。在电子商务活动中，中国合同当事人可以以数据电文的形式订立法律要求的“书面合同”。但电子商务合同作为书面形式的一种对其形式和内容的特殊性应该进一步制定相应的规范加以约束。

　　（二）电子商务合同的要约与承诺
　　要约与承诺是合同订立的一般程序，在电子商务环境下，由于电子商务合同的意思表示电子化，传统合同法中关于要约与承诺的制度面临着重大挑战。
　　要约，又称发盘或发价，是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示。我国《合同法》第十四条规定，要约应当内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
　　由于要约与要约邀请的法律后果是截然不同的，所以这里有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请加以区分。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任。要约在有些情况下是不得撤销的。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，对于要约邀请，其发出人则不负有要约的这些义务，他完全可以自由的决定是否接受对方的意思表示。我国《合同法》第十五条列举了要约邀请的几种常见形式：寄送的价目表、拍卖公告。招股说明书、商业广告。值得注意的是为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的视为要约。
　　在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是应视为要约邀请，这是一个十分重要但一直都存在争议的问题。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点，应将网上交易分为三类：销售实物、销售软件、网上服务。第一种交易中广告一般应视为要约邀请，广告一般应视为要约，但这是从交易对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍的情况是商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交易方法、时间及地点、付款方式，甚至售后服务、免责事由等诸事项，更为重要的是商家自己实际上己将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许两家可自由拒绝消费者的承诺或随时撤销意思表示则于消费者没有任何公平而言。因此要约与要约邀请的区分标准仍应回到《合同法》第十四条规定的要约符合的条件。
　　《合同法》第二十一条中规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立”，在电子商务合同中亦是如此。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第十八至二十一条的规定：“一项有效的承诺必须满足以下条件：
1、与要约的内容保持一致。
2、承诺应在要约有效的时间内作出。
3、承诺必须通知要约人才生效。

（三）意思表示的撤回与撤销
　　意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之到达对方的同时表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的，我国《合同法》也是明确承认了这一制度，该法第十七条规定：“要约可以撤回，要约的撤回通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人”。第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人”。
　　意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中它仅指要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。在要约是否可以撤销的问题上，由于英美法系国家崇尚契约R中原则，所以允许当事人自由提出或撤销其意思表示，们也有例外的规定，美国《统一两法典》第2-205条规定：（1）受要约人在承诺期间内向要约人提供了对价；或（2）受要约人对此发生了依赖，要约人不得撤销要约，并且不能在要约规定的承诺期限内撤销，对于货物买卖合同，未规定期限的，在合理期限内不得撤销，这个合理期限也不应超过三个月。大陆法系中，要约方向他人发出包括合同订立的基本条款在内的意思表示，该意思表示于到达相对方时生效，这种生效使要约产生了法律约束力，即在要约发生效力后，要约人不能任意撤销要约。这个根源于法国合同法的传统理论：要约是单方面的意思表示，并不当然的具备法律效力，但是考虑到实践中的交易安全等因素，规定了要约人在发出要约后不得任意撤销。而在有效期内作出的与要约内容一致的规定是承诺生效的条件，在这里“相一致”是指合同的主要条款一致。
　　我国继承了大陆法系的传统，《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：
　　1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
　　2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
　　在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题，从己有的立法（譬如《电子商务示范法》以及新加坡《交易法令》）来看似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据巴文的传输速度极快，从而使得对其的救回与撤销在事实上变的不可能。这但也有人主张：法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微也不应完全否认这种己得到广泛承认的合理权利的本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排。本人认为：在电子环境中，由于数据电文的传递速度极快，在要约人发出要约指令几秒钟内就会到达对方系统，实务上基本不存在其他的更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回的指令到达对方系统。然而，电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下，就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能，尽管这种可能来源于意思表示之外。
　　至于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况是可以实现的，例如，要约人以电于邮件方式友出一份可以撤销的要约，受要约人收到要约后并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约。《联合国国际货物买卖公约》第十六条第二款规定：“如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，要约得予撤销；写明或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不能撤销；要约人有理由信赖要约是不可撤销的并本着这种信赖行事，则要约不能撤销。另外，受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约”。所以我们在制定电子商务法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务的发展需要。

（四）电子商务合同成立的时间与地点
　　合同成立的时间与地点具有重大意义。因为，在一般情形下，合同成立的时间也就是合同的生效时间。我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。因此，确立了合同的成立时间也就相应的确立了合同效力起始与合同当事人开始履行合同义务的时间c合同成立的地点则对确定适用惯例，在诉讼时确定管辖以及对确定适用的法律均有重大意义。
　　关于承诺生效的时间、地点问题，英美法系采用“邮箱规则”一项承诺生效的时间为投入部箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。如今这一传统原则也有所松动要约人有权在要约中规定，承诺的通知应于送达时才生效。“邮箱规则”的另一个例外是，双方当事人以非对话形式如使用电话、电传打字机或传真等方式来传递要约与承诺，承诺于到达要约手中生效，所以这种即时通讯方式的合同的成立的时间、地点，采用“到达主义”原则。大陆法系采用“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内生效据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。
　　电子商务合同的承诺主效采用到达主义，与大陆法系的到达主义并不矛盾，即使对于英美法系的国家来说，也不冲突，因为英美法系国家有规定当双方当事人以非对话的即时通讯方式进行要约承诺，该承诺的生效应应采用“到达主义”原则。所以对电子商务这种即使通讯，他们也倾向于采用“到达主义”原则。关于这一问题，《电子商务示范法》只规定了“发出和收到数据电文的时间与地点”并未规定电子商务合同成立的时间与地点的法律判别标准。我国《合同法》十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第二十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款”。第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。”可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且也对合同成立的时间与地点有明确规定。

（五）电子签名
卫生部办公厅


卫生部办公厅关于进一步加强抗菌药物临床应用管理的通知

卫办医发〔2008〕48号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

《抗菌药物临床应用指导原则》发布以来，经过各级卫生行政部门、医疗机构和广大医务人员的共同努力，我国抗菌药物使用率、抗菌药物使用强度逐年下降，临床应用水平不断提高。但是，全国抗菌药物临床应用和细菌耐药监测显示，我国个别地区和部分医疗机构不同程度地存在抗菌药物不合理应用的现象，影响了医疗效果，加重了细菌耐药程度。根据卫生部抗菌药物临床应用监测专家委员会和细菌耐药监测专家委员会建议，现就进一步加强外科围手术期的抗菌药物预防应用和氟喹诺酮类等药物的管理，逐步建立抗菌药物临床应用预警机制的有关要求通知如下：

一、加强围手术期抗菌药物预防应用的管理

各级各类医疗机构应严格执行《抗菌药物临床应用指导原则》中关于预防用药指导原则的有关规定，纠正当前过度依赖抗菌药物预防手术感染的现象，加强围手术期抗菌药物预防应用的管理，对具有预防使用抗菌药物指征的常见手术，要参照《常见手术预防用抗菌药物表》（附件1）选择抗菌药物。

二、加强对氟喹诺酮类药物临床应用的管理

氟喹诺酮类药物在我国临床应用普遍，使用量大，细菌耐药率高，医疗机构必须严格掌握氟喹诺酮类药物的临床应用指征，加强管理。应参照药敏试验结果，应用于消化和泌尿系统外的其他系统感染；除泌尿系统外，不得作为其他系统的外科围手术期预防用药。

三、严格按照抗菌药物分级管理制度规定，加强抗菌药物临床应用的管理

医疗机构药事管理委员会应切实履行指导本机构合理用药的工作职能，开展以合理用药为核心的临床药学工作,加强对医务人员的抗菌药物合理应用教育、培训和监督工作，按“非限制使用”、“限制使用”和“特殊使用”分级管理规定，建立健全抗菌药物分级管理制度，明确医师使用抗菌药物的处方权限，预防和纠正不合理应用抗菌药物的现象。

根据当前抗菌药物临床应用的实际情况，决定将以下抗菌药物作为“特殊使用”的抗菌药物进行管理，医疗机构在使用时应严格掌握临床应用指征，经抗感染或有关专家会诊同意，由具有高级专业技术职务任职资格的医师开具处方。

（一）第四代头孢菌素：头孢吡肟、头孢匹罗、头孢噻利；

（二）碳青霉烯类抗菌药物：亚安培南/西司他丁、美洛培南、帕尼培南/倍他米隆、比阿培南、朵利培南；

（三）甘酰胺类抗菌药物：替加环素；

（四）糖肽类与噁唑酮类抗菌药物：万古霉素、去甲基万古霉素、替考拉宁、多粘菌素、利奈唑烷；

（五）抗真菌药物：卡泊芬净，米卡芬净，伊曲康唑（口服剂、注射剂），伏利康唑（口服剂、注射剂），两性霉素B含脂制剂。

四、加强对抗菌药物临床应用的指导和监管

地方各级卫生行政部门要高度重视辖区内细菌耐药监测情况，严格执行抗菌药物分级管理规定，根据《卫生部全国细菌耐药监测2006-2007年度报告》（附件2）的监测结果，结合本地实际情况，逐步建立抗菌药物临床应用预警机制，采取相应的干预措施：

（一）对细菌耐药率超过30%的抗菌药物，应将预警信息及时通报有关医疗机构和医务人员。

（二）对细菌耐药率超过40%的抗菌药物，应该慎重经验用药。

（三）对细菌耐药率超过50%的抗菌药物，应该参照药敏试验结果用药。

（四）对细菌耐药率超过75%的抗菌药物，应该暂停该类抗菌药物的临床应用，根据细菌耐药监测结果再决定是否恢复临床应用。

地方各级卫生行政部门要加强辖区内医疗机构细菌耐药监测管理工作，落实抗菌药物临床应用的指导、评价和监督检查的管理职责，对未按规定执行抗菌药物分级管理的医疗机构和违反规定使用抗菌药物的医师应严肃处理。



附件：1.常见手术预防用抗菌药物表

2.卫生部全国细菌耐药监测2006-2007年度报告







二○○八年三月十九日




附件1

常见手术预防用抗菌药物表



手术部位
抗菌药物选择

头颈外科手术
第一代头孢菌素

经口咽部粘膜切口的大手术
第一代头孢菌素+甲硝唑

心脏手术
第一、二代头孢菌素

神经外科手术
第一、二代头孢菌素，头孢曲松

血管外科手术
第一代头孢菌素

乳房手术
第一代头孢菌素

腹外疝手术
第一代头孢菌素

应用植入物或假体的手术
第一、二代头孢菌素

骨科手术(包括用螺钉、钢板、 金属、关节置换)
第一、二代头孢菌素

胸外科手术(食管、肺)
第一、二代头孢菌素；头孢曲松

胃十二指肠手术
第二代头孢菌素

胆道手术
第二代头孢菌素，有反复感染史者可选头孢曲松，头孢哌酮，头孢哌酮／舒巴坦

阑尾手术
第二代头孢菌素或头孢噻肟；+甲硝唑

结、直肠手术
第二代头孢菌素或头孢曲松或头孢噻肟；+甲硝唑

泌尿外科手术
第二代头孢菌素；环丙沙星

妇产科手术
第二代头孢菌素或头孢曲松或头孢噻肟；+甲硝唑


注意：对β-内酰胺类抗菌药物过敏者，可选用克林霉素；耐甲氧西林葡萄球菌发生率高的医疗机构，如果进行异物植入手术（如人工心瓣膜植入、永久性心脏起搏器放置、人工关节置换等），可选用万古霉素预防感染。