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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》的决定

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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》的决定

中国 阿拉伯埃及共和国


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》的决定


(1994年12月29日通过)
  第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定:批准国务院副总理兼外交部部长钱其琛代表中华人民共和国于1994年4月21日在北京签署的《中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》。

          中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国
         关于民事、商事和刑事司法协助的协定
           (1994年12月29日)

  中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国(以下简称“缔约双方”),为了进一步加强两国之间的友好和合作关系,愿意在相互尊重主权和平等互利的基础上,进行民事、商事和刑事领域的司法协助。
  决定缔结本协定,并为此目的委派全权代表如下:
  (1)中华人民共和国国务院副总理兼外交部部长钱其琛
  (2)阿拉伯埃及共和国外交部部长阿姆鲁·穆萨
  缔约双方全权代表相互校验全权证书,认为妥善后,议定以下各条:

              第一章 总则

  第一条 司法保护
  一、缔约一方公民在缔约另一方境内,在人身和财产方面享有与缔约另一方公民同等的司法保护。
  二、缔约一方公民有权在与缔约另一方公民相同的条件下,诉诸缔约另一方法院或其他主管机关。
  三、本条第一款和第二款的规定亦适用于依照缔约一方法律在该方境内成立的法人。

  第二条 诉讼费用的减免和法律授助
  一、缔约一方公民在缔约另一方境内应在与缔约另一方公民相同的条件和范围内,免除交纳费用并获得无偿法律援助。
  二、如果申请减免诉讼费用或申请法律援助取决于申请人的财产状况,关于申请人财产状况的证明书应由申请人的住所或居所所在地的缔约一方主管机关出具。如果申请人在缔约双方境内均无住所或居所,可由其本国的外交或领事代表机构出具证明书。
  三、缔约一方公民根据本条第一款申请减免诉讼费用或申请法律援助时,可以向其居所或住所所在地的主管机关提交申请。该机关应将申请连同根据本条第二款出具的证明书一起转交给缔约另一方的主管机关。

  第三条 联系方式
  一、除本协定另有规定外,缔约双方请求和提供司法协助,应通过各自的中央机关进行联系。
  二、缔约双方的中央机关应为各自的司法部。

  第四条 文字
  一、司法协助请求书及所附文件应用提出请求的缔约一方的语言制作,并附有被请求的缔约一方的文字或英文的译文。
  二、请求书所附的译文应由提出请求的缔约一方的中央机关授权的人员证明无误。

  第五条 司法协助的费用
  除第十二条另有规定外,缔约双方不得要求偿还因提供司法协助所支出的有关费用。

  第六条 向本国公民送达文书
  一、缔约双方可以通过其外交或领事代表机关向中国公民送达文书。
  二、此种送达不得采用任何强制措施。

  第七条 司法协助请求书
  司法协助请求书应包括下列内容:
  一、请求机关的名称;
  二、如已知道,被请求机关的名称;
  三、请求司法协助所涉及案件的情况说明;
  四、有关人员的姓名、住址、国籍、职业及出生地点和时间,如系法人,该法人的名称和住址;
  五、有关人员如有法定代理人,该法定代理人的姓名;
  六、请求的性质以及执行请求所需其他材料;
  七、就刑事事项而言,犯罪行为的法律特征和详细情况;

  第八条 司法协助请求的执行
  一、在执行司法协助请求时,被请求机关应适用其本国的法律;根据请求机关的请求,它也可以采用请求书所特别要求的方式,但以不违反上述法律为限。
  二、如果被请求机关无权执行此项请求,应将该项请求立即送交主管机关,并将此告知请求机关。
  三、如果司法协助请求书所提供的地址不确切,或者有关人员不在所提供的地址居住,被请求机关应努力确定正确的地址。被请求机关在必要时可以要求提出请求的缔约一方提供补充材料。
  四、如果司法协助请求无法执行,被请求机关应将文件退回请求机关,并说明妨碍执行的理由。

  第九条 司法协助的拒绝
  如果被请求的缔约一方认为执行司法协助请求可能损害其主权、安全、公共秩序或基本利益,则可以拒绝提供此项协助。但是,应将拒绝的理由通知缔约另一方。

  第十条 请求证人和鉴定人出庭
  如果提出请求的缔约一方认为证人或鉴定人亲自到其司法机关是特别需要的,它应在送达传票的请求书中予以说明,被请求的缔约一方应请证人或鉴定人出庭,并将证人或鉴定人的答复通知提出请求的缔约一方。

  第十一条 证人和鉴定人的保护和豁免
  一、即使在请求送达的出庭传票中包括一项关于刑罚的通知,证人或鉴定人不得因其未答复该项传票而受到惩罚或限制,除非他随后自愿进入提出请求的缔约一方境内并再次经适当传唤。如果证人或鉴定人拒绝出庭,被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方。
  二、经传唤在提出请求的缔约一方司法机关出庭的证人或鉴定人,不论其国籍如何,不得因其在离开被请求的缔约一方领土前的犯罪行为或被判定有罪而在提出请求的缔约一方境内被起诉、拘留,或者采取其他限制其人身自由的措施。对此种人员亦不得因其证词或鉴定而予以起诉、拘留或惩罚。
  三、如经传唤机关告知已不再需要其出庭之日起连续三十日,证人或鉴定人有机会离开却仍在提出请求的缔约一方境内停留,或离开后又返回提出请求的缔约一方领土,前款规定的豁免则应予终止。上述期间不应包括证人或鉴定人因其所不能控制的原因而未离开提出请求的缔约一方领土的时间。

  第十二条 证人和鉴定人费用的补偿
  一、提出请求的缔约一方向证人或鉴定人支付的补贴(包括生活费)和偿还的旅费应自其居住地起算,并应按照至少等同于提出请求的缔约一方的标准和规则的规定进行计算。
  二、提出请求的缔约一方应根据请求,向证人或鉴定人全部或部分预付其旅费和生活费。

  第十三条 在押人员作证
  一、如果缔约一方法院或其他主管机关认为有必要对缔约另一方境内的在押人员作为证人加以询问,本协定第三条规定的中央机关可就该人被移送到提出请求的缔约一方境内达成协议,条件是该人继续处于在押状态并在询问后尽快返回。
  二、有下列情况之一的,可以拒绝前款所述的移送:
  (一)在押人员本人拒绝;
  (二)因对该人提起刑事诉讼而要求该人留在被请求的缔约一方;
  (三)移送可能延长该人的羁押;
  (四)存在不适合移送该人的特殊情况。
  三、第一款所述的协议应包括对移送费用的详细规定。
  四、不得因该人离开被请求的缔约一方领土前的犯罪行为、指控或判决而对该人提起诉讼。

          第二章 民事和商事司法协助

  第十四条 送达文书
  缔约双方应根据一九六五年十一月十五日在海牙缔结的《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书的公约》,相互代为送达民事和商事司法文书和司法外文书。

  第十五条 调查取证的范围
  缔约双方应根据请求代为询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验并完成其他与调查取证有关的司法行为。

  第十六条 调查取证请求书
  一、调查取证请求书应具体说明:
  (1)向被调查人所提的问题,或者关于调查的事由的陈述;
  (2)被调查的文件或其他财产;
  (3)关于作证是否应经宣誓,以及使用任何特殊形式作证的要求;
  (4)适用第十八条所需的任何材料。
  二、下列请求可予拒绝:
  (1)调查所获证据并非准备用于已经开始或预期的司法程序;
  (2)审判前对文件的调查。

  第十七条 通知执行的时间和地点
  被请求机关应根据请求将执行调查取证请求的时间和地点通知请求机关,以便有关当事人或其代理人可以依照被请求的缔约一方的法律,在被请求机关执行请求时在场。

  第十八条 作证的拒绝
  在执行请求时,有关人员遇下列有拒绝作证的特权或义务的任何一种情况时,可以拒绝作证:
  一、根据被请求的缔约一方法律;
  二、根据提出请求的缔约一方法律,并且此种特权或义务已在请求书中说明,或者应被请求机关的要求,请求机关已通过其他方式向被请求机关确认。

  第十九条 通知执行情况
  被请求机关应通过本协定第三条规定的途径,将执行请求的结果通知请求机关,并随附所获得的证据材料。

           第三章 裁决的承认与执行

  第二十条 范围
  一、缔约一方应根据本协定规定的条件在其境内承认与执行缔约另一方作出的下列裁决:
  (一)法院对民事案件作出的裁决;
  (二)法院在刑事案件中所作出的有关损害赔偿的裁决;
  (三)仲裁机构的裁决。
  二、本协定所指的“裁决”亦包括法院制作的调解书。

  第二十一条 承认与执行的拒绝
  对于本协定第二十条列举的裁决,除可根据本协定第九条拒绝承认与执行外,有下列情形之一的,亦可拒绝承认与执行:
  (一)根据作出裁决的缔约一方的法律,该裁决尚未生效或者不能执行;
  (二)根据第二十二条的规定,裁决是由无管辖权的法院作出的;
  (三)根据作出裁决的缔约一方的法律,在缺席判决的情况下败诉一方当事人未经合法传唤,或者在当事人无诉讼行为能力时未得到适当代理;
  (四)被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间关于同一标的的案件已经作出了生效裁决,或者已经承认了第三国对该案件作出的生效裁决;
  (五)被请求的缔约一方认为该裁决有损于该方的主权、安全、公共秩序或基本利益。

  第二十二条 管辖权
  一、作出裁决的缔约一方法院遇有下列情况之一的,应被认为依照本协定对案件具有管辖权:
  (一)在提起诉讼时,被告在该方境内有住所或居所;
  (二)被告因其商业活动被提起诉讼时,在该方境内设有代表机构;
  (三)被告已书面明示接受该方法院的管辖;
  (四)被告就争议的实质进行了答辩,未就管辖权问题提出异议;
  (五)在合同争议中,合同在该方境内签订,或者已经或应该在该方境内履行,或者诉讼标的物在该方境内;
  (六)在合同外侵权案件中,侵权行为或结果发生在该方境内;
  (七)在身份关系案件中,诉讼当事人在该方境内有住所或居所;
  (八)在扶养义务案件中,债务人在该方境内有住所或居所;
  (九)在继承案件中,被继承人死亡时其住所或者主要遗产在该方境内;
  (十)诉讼标的是位于该方境内的不动产。
  二、(一)第一款的规定不应影响缔约双方法律规定的专属管辖权。
  (二)缔约双方应通过外交途径以书面形式相互通知各自法律中关于专属管辖权的规定。

  第二十三条 请求的提出
  承认与执行裁决的请求,可以由当事人直接向有权承认与执行该项裁决的法院提出,亦可由缔约一方法院通过本协定第三条规定的途径向缔约另一方有权承认与执行该项裁决的法院提出。

  第二十四条 请求书应附的文件
  承认与执行裁决请求书,应附下列文件:
  (一)裁决的完整和真实的副本;
  (二)证明裁决已经生效的文件,但在裁决中对此已予说明的除外;
  (三)对于缺席判决,证明缺席判决的被告已经合法传唤的文件,但在裁决中对此已予说明的除外;
  (四)证明无诉讼行为能力的当事人已得到适当代理的文件,但在裁决中对此已予以说明的除外;
  (五)上述裁决和文件经证明无误的被请求缔约一方的文字或英文的译文。

  第二十五条 承认与执行的请求
  一、关于承认与执行裁决的程序,缔约双方适用各自本国的法律。
  二、被请求的缔约一方法院应仅限于审查裁决是否符合本协定规定的条件,不应对裁决作实质性审查。

  第二十六条 承认与执行的效力
  缔约一方作出的裁决经缔约另一方法院承认或决定执行,即与缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。

  第二十七条 仲裁裁决的承认与执行
  缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约缔结的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》,相互承认与执行仲裁裁决。

            第四章 刑事司法协助

  第二十八条 范围
  缔约双方应根据请求,在刑事方面相互代为送达文书,询问证人、被害人、鉴定人,讯问被告人,进行鉴定、司法勘验以及完成其他与调查取证有关的司法行为,安排证人和鉴定人出庭,通报刑事判决。

  第二十九条 刑事司法协助的拒绝
  一、除可根据本协定第九条拒绝提供刑事司法协助外,有下列情况之一的,被请求的缔约一方亦可拒绝提供刑事司法协助:
  (一)被请求的缔约一方认为请求所涉及的犯罪是一项政治犯罪;
  (二)根据被请求的缔约一方法律,请求所涉及的行为不构成犯罪;
  (三)在提出请求时,该项请求所涉及的罪犯或嫌疑人具有被请求的缔约一方的国籍,并且不在提出请求的缔约一方境内。
  二、被请求的缔约一方应将拒绝提供刑事司法协助的理由通知提出请求的缔约一方。

  第三十条 送达的证明
  一、送达文书应根据被请求的缔约一方的送达规则予以证明。
  二、送达证明应注明送达的时间、地点和受送达人。

  第三十一条 调查取证
  本协定第十七条、第十八条和第十九条亦适用于刑事方面的调查取证。

  第三十二条 赃款赃物的移交
  一、缔约一方应根据缔约另一方的请求,将在被请求的缔约一方境内发现的、罪犯在提出请求的缔约一方境内所获得的赃款赃物移交给提出请求的缔约一方。但此项移交不得侵害被请求的缔约一方或第三者与上述财物有关的合法权利。
  二、如果上述赃款赃物对于被请求的缔约一方境内其他未决刑事诉讼案件的审理是必不可少的,则被请求的缔约一方可以暂缓移交。

  第三十三条 刑事判决的通报
  一、缔约双方应相互提供对对方公民所作的刑事判决的副本。
  二、在可行的情况下,缔约双方应根据请求相互提供本条第一款所指人员的指纹。

             第五章 其他规定

  第三十四条 交换情报
  一、缔约双方应相互提供关于在各自境内有效的法律与实践的情报。
  二、提供情报的请求应说明提出请求的机关,以及请求提供的情报所涉及的案件的性质。

  第三十五条 认证的免除
  在适用本协定时,缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文件和译文,如经正式盖章,则无须任何形式的认证。

  第三十六条 争议的解决
  因解释或实施本协定所产生的任何争议均应通过外交途径解决。

             第六章 最后条款

  第三十七条 批准和生效
  本协定须经批准。批准书在开罗互换。本协定自互换批准书后的第三十日起生效。

  第三十八条 协定的有效期
  一、本协定自生效之日起五年内有效。
  二、如果缔约任何一方未在五年有效期届满前六个月通过外交途径通知缔约另一方终止本协定,本协定在随后的五年内继续有效。
  本协定于一九九四年四月二十一日在北京签订,一式两份,每份均用中文、阿拉伯文和英文写成,三种文本同等作准。如有分歧,以英文本为准。
  缔约双方全权代表在本协定上签字,以昭信守。

              中华人民共和国代表   阿拉伯埃及共和国代表
                 钱其琛        阿姆鲁·穆萨
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略论原因自由行为之可罚性

楼杰科


一、原因自由行为的提出及在中国的态势
责任的成立以责任能力的存在为前提。这是判定任何法律责任存在的条件之一。行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事责任能力的存在。所谓刑事责任能力是指行为人辨别自己的行为在刑法上的意义以及控制自己行为的能力。换言之,如果行为人知道自己的行为在刑法上的意义并且能够加以控制,那么行为人就有刑事责任能力;反之,行为人虽能辨别行为的刑法意义但无法控制行为或者既不能辨别行为的刑法意义也不能控制行为,那么行为人就没有刑事责任能力。进而,行为人就无需承担刑事责任。
辨别和控制属于行为人的意识范畴,刑事责任能力实际上就是意识主体在刑法上的规范表述。刑事责任年龄、精神状况、生理状况等都是刑事责任能力的具体项目。也就说认定刑事责任能力的有无就在于判定上述项目是否符合刑法肯定或否定的规定。由于对人而言,上述项目的内容不是固定的,存在着随时改变的可能,并且变化除了自然原因外,人也可以有意识的改变它们。诸如,D出于杀人的故意,为了给自己壮胆而喝酒醉,在病理性醉酒的状况下杀害了V;D知道自己受到某种刺激后自己的间歇性精神病就会发作,为了殴打V,而故意地使自己处在这种刺激之下,从而实施了殴打行为;或D明知教派的教主会将他催眠而指使他做违法犯罪的行为,且自愿的使自己处于这种状况之下,并进而实施了犯罪行为;或给婴儿喂奶时陷入睡眠的母亲,在熟睡中用乳房使婴儿窒息死亡的情形。显然,此等行为在表面上看来,由于行为人在实施实行行为时因欠缺某项刑事责任能力项目而使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的景况中,因此,就不能判定刑事责任能力的存在,既而也就无法认定刑事责任的成立。但是,实际上,这些行为是否具有可罚性,也就是说对这些行为是否应该处罚以及处罚对于法益保护是否具有意义;如何来论述与正常情况下的责任认定原则的冲突等等。对这些问题的思考,就形成了大陆法系刑法学中的原因自由行为可罚性理论。
大陆法系关于犯罪构成的通说,是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式的三要件论。原因自由行为可罚性问题根本上讲就属于有责性范畴了。由于原因自由行为的特殊性与刑事责任能力有关,大陆法系对其可罚性的论述就立足于“责任能力与实行行为同时存在”归责原则之上。这一点,与我国的刑法理论大相径庭。实际上,在我国刑法理论中,没有原因自由行为这一概念。我国关于犯罪构成理论——犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面——平行式的四要件说,虽然同样存在刑事责任以及刑事责任能力理论,但是由于犯罪构成要件中犯罪主体与犯罪主观方面的插开,对于前述各情形的处理,自然就归入至犯罪主观方面。在我国刑法理论中原因自由行为可罚性问题就不在于行为人的刑事责任能力,而在于行为人的罪过。“行为人既然自觉选择了暂时丧失或部分丧失责任能力状态,并且已经认识到或应该认识到处于这种状态将会产生的危害结果,所以,行为人应该对这种丧失或部分丧失责任能力的行为所引起的危害结果负故意或过失的刑事责任。” 由于原因自由行为实现的前提是行为人有意识状况下的决意,故而行为人就是有罪过的,那么刑事责任的成立就有了主观条件。可见,原因自由行为作为概念,对于我国的刑法理论界而言,是个舶来品。了解,掌握,借鉴,甚至于解读、批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论,对于丰富我国的刑法理论不无益处。

二、原因自由行为的概念及其可罚性
Actio libera in causa, 即原因上的自由行为,或称原因自由行为,是指行为人在具有刑事责任能力时,故意或者过失地使自己丧失行为能力,使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的状况下,实施危害社会的行为。与常态的犯罪行为相比,原因自由行为的特殊点就在于在实施实行行为时,行为人没有刑事责任能力或只有限制刑事责任能力,而常态的犯罪行为,行为人自始自终都有刑事责任能力。因此,可以在概念上将原因自由行为的实现分为两个阶段,即原因行为(先行行为)阶段和结果行为(实行行为)阶段。在原因行为阶段,行为人存在着作为刑事责任前提的刑事责任能力。行为人实施先行行为的目的即在于使自己处于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力进而实施实行行为——结果行为。在罪过问题上,行为人已经存在犯罪的故意或者过失,也就是说犯罪的主观方面成立。至于在结果行为阶段,由于先行行为的实施,行为人以及处在无(或限制)刑事责任能力状态下,根据“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则,行为人的结果行为显然不符合这一归责原则。所以,有关原因自由行为的归责问题在理论上就产生了分歧。
大陆法系关于原因自由行为的可罚性理论,大致可分为二种观点四种主张:
(一)否定说。该说认为,“心神丧失后与丧失前之心理关连性以完全断绝,不能想象在正常之精神状态下所谓之决定,于心神丧失时,能有意识的依原定之计划继续进行。倘若仍能依计划进行,即可证明心神尚未丧失,行为人自不能免除刑责;如谓已心神丧失,即应无责任。换言之,系以设定原因时之决意与在无责任能力状态下遂行犯罪之意思,两行为间不能证明其有一贯性为理由,而否认原因自由行为之可罚性。” 此说实际上认为结果行为的实施与原因行为阶段之决意无任何瓜葛。造成危害结果的行为完全是在无责任能力状态下实现的,与先前的使自己陷入无(限制)责任能力的原因行为没有关系。否则,就是尚有刑事责任能力。该说显然坚持了“责任能力与实行同时存在”的归责原则,并且以此为判断有无刑事责任能力的标准。换言之,否定说不仅否定了原因自由行为的可罚性,同时也否定了原因自由行为本身。因为他们认为行为人实施先前决意的行为就证明其有刑事责任能力——证明尚未心神丧失。以此逻辑,如果有决意而不实施决意之行为那么就证明其心神已丧失,即有先行行为而无实行行为。但是这种情况本身就不成为原因自由行为,而前者实际上也只是推定的运用。
(二)肯定说。承认原因自由行为可罚性的学说不尽一致,概括起来大致有三种:
1、实行行为说。该说认为利用自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态下实施犯罪,就同把自己作为犯罪工具来实现犯罪没有实质的区别。实际上,此等行为人就如间接正犯,所以应该按间接正犯的理论来处理。如大冢仁认为,“因为原因中的自由行为是行为人故意地或者过失地使自己陷入心神丧失状态,像工具一样利用在该状态中的身体动静以实现犯罪,所以,可以理解为与将作为工具加以利用的间接正犯类似。” 所以,该说又可称为间接正犯说。但是,无论原因自由行为之原因行为还是结果行为均是行为人自己所实施的,行为人自己就是实行犯——正犯,有此一点就可否定所谓的间接正犯说。实际上,此说在于严守“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则。就如有学者所论到的“基于原因的无意志行为的情况与在间接正犯的情况下从利用行为中确认实行的着手相平行,它是通过从原因设定行为中来确定实行的着手,这维持了责任能力与实行行为同时存在的原则。”
2、构成要件说。具体可分为构成行为说和统一行为说。构成行为说,认为行为人在实施先行行为时就已经构成了发生犯罪结果之可能,也就说先行行为本身就是犯罪构成要件的行为。统一行为说认为,行为人在实施先行行为时就设定了导致法益破坏的因果环节,由此,原因行为与结果行为就统一于实行行为之中。因此,该说也可以称为实行行为说。实际上,该说也是在坚持“责任能力与实行行为同时存在”这一归责原则的前提下,将原因行为纳入实行行为之中,即原因自由行为本身就是实行行为。
3、行为说。该说认为责任能力与实行行为同时存在的原则不是不可修正。在原因自由行为中,“实行行为系无责任能力时之举动,另一方面仍鉴于其此以前有责任能力时之意思态度,而追问有无非难可能性一事,亦属无妨。” 因此,此说也可称为责任原则修正说。实际上此说的立场在于,责任能力存在的时期不是在于实现行为本身,而是在于实行行为只是作为一部分的行为者所实施的行为整体之中。可见,这种立场仍旧以责任能力与实行行为同时存在的原则为根本,而极特殊的情况为(原因自由行为)例外。即使如此,此种例外也可看作是坚持原则的松懈,而未有根本性的冲突。因为实行行为是整体行为的一部分并且责任能力存在的时期提前至先行行为处。
综上所述,有关肯定说的各种主张,实际上在于是否严格坚持“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则,以及是否将实行行为看为先行行为的必然结果,即将实行行为适当放宽。实行行为说和构成要件说严守原则,因此就必然将实行行为放大,即先前实施的原因行为必然纳入实行行为的范畴;而行为说则作了技术上的处理,由此将责任能力存在的时期提前,在区分原因行为和结果行为的基础上,将原因自由行为作为责任能力与实行行为同时存在原则的例外。据此,就提出了这样一个问题:作为现实犯罪的责任前提的刑事责任能力何时存在及与实行行为的关系。

三、刑事责任能力存在时期及实行行为
作为现实犯罪的责任前提的刑事责任能力何时存在?考虑的仅是刑事责任能力的存在在刑法规范上的现实意义,而不是纯粹的客观事实。众所周知,一个人是否具有刑事责任能力,是一种客观事实,而不以主体是否实施犯罪行为为依据。即是说,一个达到刑事责任年龄,精神状况良好的人就必然具有刑事责任能力。虽然在广义上,此时刑事责任能力就已经存在,但这里的刑事责任能力由于尚未通过犯罪行为这一中介外化,因此,就没有现实的规范意义——尚未成为法律评价的对象。易言之,作为现实犯罪的责任前提的刑事责任能力的存在是以刑法规范将刑事责任能力作为评价对象开始的。由此,刑事责任能力的存在就不仅具有客观属性,同时也具有了规范属性。
正是如此,才会形成“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则。它的基本含义,是在确认犯罪和刑事责任时,所依据的只能是危害行为实施期间行为人责任能力的状况。严格意义上讲,无论行为人在实施实行行为之前或之后是否具有客观的刑事责任能力,对于实行行为而言,都不存在任何的规范意义。即使行为人在实施实行行为之前没有刑事责任能力,而在行为人实施危害行为期间具有刑事责任能力,行为人同样要负刑事责任。反之,行为人在行为之后有刑事责任能力而在实行期间没有刑事责任能力,行为人就不必负刑事责任。因此,根据该原则,判断刑事责任能力存在时期的依据就是实行行为本身;判定实行行为的开始就等于判定刑事责任能力的存在时期。
但是,刑事责任能力乃行为主体在刑法上的规范表述,刑法上之行为仍行为主体意识之结果,论及刑事责任能力就不得不考虑行为的整体构造以及行为与主体意识之间的联系。一般之行为仍指,自意思决定起,经过预备以前之行为、预备行为、实行行为,至引起结果,而具有同一意思之人的态度情形。即“实现特定意思之过程,该因一个行为系由于特定的意识而予贯彻” 所以,即使那些认为,成为该责任裁量基础的责任能力应该是在各自的意思决定之时有所存在,并不是说仅仅在原因设定行为时有了责任能力就够了的观点,在原因自由行为问题上仍旧坚持了“行为系由特定意识而贯彻”的主张。“如果行为者使自己陷入无责任能力或限定责任能力状态,预先放弃了完全责任能力基础上倾覆他的实行的着手意思决定的机会以及可能性。或者换句话说,放弃了对实行行为的同时控制机制,那么就可以认为使他走向实行行为的意思决定是在具有责任能力的状态下进行的。在这种情况下本来他是可以响应刑法规范的期待而不会走向实行行为的,但是他却作出了走向该实行行为的意思决定,并且去实行了犯罪行为,所以是能够把他当作完全能力者进行责任的非难的。” 那么,这样的论说与“这里,起决定作用的是实现意志活动的那一时刻;结果方式时行为人的精神状态如何无关紧要” 这种直截了当地论述有何区别呢?实际上,在方法上有所差异,但结果却是一样的,可谓殊途同归。而所谓的意思决定之时就是最终的意思决定之时期。据此,刑事责任能力的存在也就是意思决定之时,在原因自由行为中,刑事责任能力的存在就起于原因行为的实施阶段。根据这种理解,我们完全可以认为“犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为中,而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果” 。
换言之,以先前的意识来认定责任的成立,也就是说有关原因自由行为的可罚性最终引进了罪过因素。“因为行为人总是完全负责地将自己故意地造成的无责任能力状态作为故意实施构成要件该当行为的手段,这便构成了原因自由行为的典型的双重故意,这种故意是犯罪行为的行为非价和意识非价的承担者。” 由此,将“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则,在原因自由行为可罚性问题上置换成了“责任能力与罪过同时存在”的例外归责。通过罪过这一中介使责任能力与实行行为发生联系,因此,在宽松意义上仍旧未背离原来的归责原则。关于这一点,前面说到的实行行为说、构成要件说以及责任原则修正说,实际上均殊途同归。


总而言之,根据“责任能力与实行行为同时存在”归责原则,惩罚原因自由行为就产生了相当地困难。虽然实行行为说与构成要件说以及责任原则修正说均在不同程度上论证了原因自由行为的可罚性,但是无论各说是否坚持“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则,由于刑事责任能力、实行行为与行为主体的意识有联系,因此最终还是需要引进罪过因素加以论说。



关于对私营测绘企业测绘资质管理有关问题的批复

国家测绘局


关于对私营测绘企业测绘资质管理有关问题的批复

(国测管字[2004]14号)

浙江省测绘局:
《浙江省测绘局关于测绘资质管理有关问题的紧急请示》(浙测[2004]45号)收悉。经研究,现批复如下:

一、《中华人民共和国测绘法》(以下简称《测绘法》)以及国家测绘局根据《中华人民共和国行政许可法》制定的《测绘资质管理规定》,对申请单位的所有制形式没有限制。对于私营测绘企业申请测绘资质,只要符合《测绘法》和《测绘资质管理规定》等规定的相应条件,测绘行政主管部门应当依法受理,且不得超出《测绘资质管理规定》作出其他限制性规定。

二、《测绘法》对涉密测绘事项规定:“测绘成果属于国家秘密的,适用国家保密法律、行政法规的规定”。私营测绘企业能否从事涉密测绘业务,应当由测绘项目委托方根据其具体项目涉密情况,依据国家有关保守国家秘密的法律法规要求,自行选定承担其中测绘项目的单位。测绘项目委托方和承担方应当对涉密测绘成果及项目的保密工作负责。因此,私营测绘企业能否从事涉密测绘业务,不宜在测绘资质证书中注明。测绘行政主管部门应当重点加强对测绘成果的保密监督管理工作。

                                    国家测绘局

                                  二○○四年六月七日


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