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《浅论中医药法的特点及我国中医药立法的问题与对策》

南阳理工学院 文法学院 05813班

冯 晨

【摘要】我国中医药学有着两千多年的发展历史，有着丰富的临床经验，独特的理论体系，卓越的治疗效果，它是中华民族在与疾病长期斗争的过程中积累的宝贵财富，是中华民族优秀文化的重要组成部分。但由于历史、文化等原因，中医的现代化发展受到了强大的冲击和严峻的挑战，该怎样看待中医药？怎样研究中医药？中医药该如何发展？本文从中医药法的基本特征出发，着重分析我国中医药现代化发展中存在的立法问题从而得出相应的对策。

【关键词】中医药法 ; 特点 ; 问题 ; 对策

【Abstract】The Chinese medicine has develop for more than 2,000 years, having abundant clinical experience, special theories system, outstanding treatment result,it is a precious wealth in the process of struggling time with disease over a long period.and it is the important part of the excellent culture of the Chinese nation.But because of history , cultural,the modern development of Chinese medicine was strong impact and rigorous challenge, how to treat the Chinese medicine ? How to research the Chinese medicine ?How to develop the Chinese medicine ? This article sets out from the basic characteristic of Chinese medicine law, emphasizing analyse the existent lawmaking problem in our Chinese medicine modern development and elicit corresponding countermeasure .

【Keyword】Chinese Medicine law; characteristic ; problem ; countermeasure

中医药法是伴随着中医药科学的发展而逐步兴起的一个新兴的法律部门。目前，已成功将中医药立法的国家和地区有新加坡、越南、泰国以及加拿大卑诗省、澳大利亚维多利亚州等，中医在世界范围内的立法呈现出乐观景象。由于各国卫生保健发展的历史背景、社会经济状况及文化背景差异较大，因此中医药立法也有很大差异，但总体上看，世界各国对中医药的立法，都有相同之处。 [1]
作为一个新兴的法律部门，中医药法具有许多不同于传统部门法的特点，这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国，中医药法就是指由国家制定和认可的，以调整中医药社会关系、保障人们的中医医疗权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比，我国中医药立法虽起步较晚，但其发展较为迅速，目前，我国中医药法的内容已经涉及到医疗机构、从业人员、中药品种、中医药教育等许多领域，但与此同时，也暴露出了很多的问题。因此，研究中医药法的特点及我国中医药立法现有的一些问题，并探讨完善我国中医药法的途径和对策，无疑具有重要的现实意义。

一．中医药法的特点

作为一个法律部门，中医药法与其他法律部门一样，也具有法律的一般属性，但由于它所调整的是中医药医疗及其发展而引发的各类社会关系，从而决定了其必然具有某些自己的特征。具体说来，主要表现在以下几个方面：
（一）综合性
与其他的部门立法相比，中医药法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明：首先，就调整对象来看，中医药法的调整对象是中医药社会关系，具体的就是指因中医药教育、认证、医疗、管理、规范、发展而形成的各类社会关系。而这种社会关系是由许多种社会关系共同构成的，所以它是一种综合性的社会关系。其次，调整对象的综合性，决定了中医药法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。再次，从体系上来看，中医药法律体系是一个较为庞杂的法律体系，该体系中不仅包括了其他法律部门中的许多调整中医药社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等，可见，中医药法律体系也具有明显的综合性特征。
（二）伦理性
伦理道德是医疗活动中必不可少的一个组成部分。由于中医药法的调整对象是中医药社会关系，所以，其在对中医药临床医疗活动调节的过程中必然会涉及到伦理与道德问题。这就要求中医药法做到以下两点，即：它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价，同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价，以决定是否应予以认同和保护。这样一来，中医药法必须将某些基本的伦理道德原则纳入自身的调整体系，并上升为法律规范；同时对那些违反伦理道德的行为加以禁止。因此，中医药法具有浓厚的伦理性。
（三）科技性
中医药法的调整对象不仅是人与人的社会关系，还包括人类与生物圈即人与自然的关系，因此，中医药法就必须要建立在中医药科学的基础之上，就必须要遵从基本的中医药科学规律，如中医学理论中有整体观念、辨证论治的两个特点，对人体的生理有藏象、精气血津液神、经络、体质学说四部分，以及对疾病、防治的病因、发病、病机学说。[2]中药的基本理论还有中药来源、产地、采集、炮制、性能、功效以及临床应用规律等等。[3]这就是中医药法的立法基础。而中医药科学的技术性决定了中医药法必然也具有科技性的特点。表现在：首先，中医药法必须将中医药科学的某些成果作为自身的内容之一，如我国《中药材生产质量管理规范认证管理办法（试行）》中关于中药等术语的解释就明显是中医药科学成果在中医药法中的反映和体现；其次，在中医药法律体系中，拥有大量的中医药技术标准、规范和操作规程，如我国的《中药材GAP认证检查评定标准（试行）》等。
（四）预见性
中医药法是以保护中医药科学技术的健康发展，维护人民生命健康为目的的，而中医药科学技术的创新和发展本身就具有不确定性。因此，中医药法必须正确预测中医药科学技术的效应，并在此基础上对有关的中医药科技活动作出恰当合理的引导和规制。一方面，中医药法要保障中医药科技工作者的中医药创新权，另一方面，它又要对中医药科技工作者的科技创新权予以必要的约束，对那些可能产生社会危害后果的行为加以严格规制。这就使得中医药法在立法过程中必须特别注重超前立法的原则从而在立法内容上具有极强的预见性。[4]

二．我国中医药立法存在的问题

我国中医药立法起步相对较晚，其内容涉及到了医疗机构、从业人员、教育科研、药品监管、中医药标准等领域，虽然拥有了的相关法律法规及技术标准、规范，如《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《国家中医药管理局中医药标准制定程序规定》、《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》、《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》、《中医药科学技术进步奖励管理办法（试行）》、《医疗废物管理条例》等等，然而，就总体来看，我国的中医药立法还存在许多问题。表现在：
（一）立法步伐滞后，缺乏预见性
立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊，在中医药立法领域，这一弊病更加明显和突出。由于历史、文化等原因，我国中医药方面的立法不论从数量还是从广度都比起其他部门法去之甚远，直到1982年才由卫生部制定并颁布了《全国中医医院工作条例（试行）》。再如中医药人才培养方面，我国已有上千年的历史，但建国后相关的法规《人事部、国家中医药管理局关于印发〈执业中药师资格制度暂行规定〉、〈执业中药师资格考试实施办法〉及〈执业中药师资格认定办法〉的通知》却直到1995年初才姗姗而来。这充分暴露了我国中医药立法的滞后性。
（二）法律体系不健全
法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[5]总体上来看我国中医药立法体系还远没有健全，甚至严格一点来说，这些立法还难以真正成为一个体系。其主要表现在：在我国中医药法律体系中，还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法,这就使得我国中医药法群龙无首，难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。
（三）内容不完善
当前，我国的中医药立法对中医药科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式。表现在具体法律制度上是我国尚未建立中医药科技活动的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国中医药法之中。例如，知情同意原则等，都显然还没有明确成为我国中医药立法的规则，这也成为影响和制约我国中医药立法内容完善的一个重要方面。

三、完善我国中医药立法的对策及建议

法律并不总是消极地承认现状，它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。为此，需要立法者在总结经验、认识现实的过程中，正确把握立法的基本要求和规律，分析事物未来发展的可能性，以便做出科学的预测。[6]
（一）国外的中医药立法
1．中医药立法在美国
1971年以后中医针灸在美国出现的“针灸热”，使加州的中医针灸展现了一片前所未有的景象，美国加利福尼亚州适时出台了加利福尼亚州针灸条例和针灸执照法。后来加州在1980年通过了《中医行医规范法案》，该法案对中医的执业行为进行了规范，规定了中医师可以使用的行医方式。目前，在美国针灸是以州法律的形式被列为医疗手段，中医药总体上已逐渐为美国卫生行政部门所接受，并被批准为公众合法的医疗保健手段。 [7]
2．中医药立法在澳大利亚
2000年5月3日，澳大利亚维多利亚州通过了《Chinese Medicine Bill》（中医注册法案），这是世界上的第一部中医注册法案。该法律执行后，维多亚利州的中医行业已经逐渐洗脱江湖郎中的习气，改变了人们心中根深蒂固的中医生形象，中医师的执业行为走上了规范化管理的轨道。并且，有多家保险公司承保中医治疗保险，包括诊费和针灸费，治疗者可按比例由保险公司偿付在中医药方面就诊、吃药的费用。中医师有资格使用医生(doctor)的头衔，并被赋予处方权。中医同西医一样，具有了平等的法律地位。 [8]
3．中医药立法在新加坡
新加坡传统中医药管理局1995年发表了《传统中医药报告书》，对新加坡中医药状况进行了全面总结，并提出了不少可行的建议。2000年国会通过了《中医师法案》，从而确立了中医药在新加坡的法律地位。现在针灸师注册工作已经完成，一些综合性现代医院已设针灸科,新加坡的中医药事业在今后十到二十年内将大幅度发展. [9]
（二）我国《中医药法》的立法构想
黑龙江省人民政府


黑龙江省土地复垦实施办法
　
１９８９年１２月１４日　黑龙江省人民政府令第四十五号




　　第一条　根据国务院《土地复垦规定》（以下简称《规定》）第二十四条规定，制定本办法。


　　第二条　凡是在生产建设过程中，因挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地，均属复垦范围。
　　挖损破坏的土地，是指因露天采矿、挖砂、采石、取土等造成地表破坏的土地；
　　塌陷破坏的土地，是指因地下开采等生产建设活动引起地表沉陷的土地；
　　压占破坏的土地，是指因生产建设活动排放、堆积废弃物等破坏的土地。


　　第三条　凡在我省行政区域内，因从事开采矿产资源、烧制砖瓦、燃煤发电等生产建设活动（包括临时占地），造成土地破坏的企业和个人（以下简称企业和个人），均应按本办法进行复垦。


　　第四条　县级以上人民政府土地管理部门负责管理、监督检查本行政区域的土地复垦工作，组织实施本办法。各级计划管理部门负责土地复垦的综合协调工作；各有关行业管理部门负责本行业土地复垦规划的制定与实施。


　　第五条　各有关行业管理部门制定的土地复垦规划，应当与土地利用总体规划相协调。在城市规划区内，复垦后的土地利用应当符合城市规划。


　　第六条　有土地复垦任务的企业和个人，申请用地时提交的可行性研究报告、计划任务书、资金来源证明书以及其它设计文件，必须包括土地复垦的内容。
　　违反前款规定的，土地管理部门不得办理用地审批手续。


　　第七条　对利用废弃物和在指定区域倾倒废弃物以及向其它单位提供废弃物进行土地复垦活动的，拥有废弃物的一方和利用废弃物的一方，均不得向对方收取费用。利用废弃物为土地复垦充填物的区域，由市、县土地管理部门会同环境保护和建设主管部门划定。


　　第八条　企业和个人因生产建设活动使地表受到破坏的，应在利用土地前将表土剥离堆放，用于回填复垦。


　　第九条　复垦后的土地，应达到使生产建设过程中遭到破坏的土地恢复到可供利用的状态，经市、县土地管理部门会同有关行业管理部门验收合格后，方可交付使用。


　　第十条　在生产建设活动中破坏的土地，企业和个人没有能力进行复垦的，可以由其他有条件的单位和个人承包复垦，也可以向当地土地管理部门交纳土地复垦费，由土地管理部门负责组织复垦。
　　承包复垦土地，应当以合同形式确定承、发包双方的权利和义务。土地复垦费标准，由省土地管理局会同省物价局、财政厅另行制定。


　　第十一条　企业和个人破坏其它单位使用的国有土地或者国家不征用的集体所有土地，除负责复垦外，还应向遭受经济损失的单位支付土地损失补偿费。


　　第十二条　土地损失补偿费，以土地被破坏前三年平均年产值为计算标准，由企业和个人按照各年造成的实际损失逐年支付，直至复垦后交付使用。地面附着物的损失补偿费标准，由市、县人民政府确定。


　　第十三条　土地损失补偿费具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位，根据本办法第十二条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。
　　当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院起诉。


　　第十四条　土地复垦费和土地损失补偿费的列支，按《规定》第十六条执行。


　　第十五条　企业从事砖、瓦、砂、石、土及其它采矿生产建设活动的，应提取土地复垦基金，专户存储，按预算外资金管理，不得挪用。对不提取土地复垦基金的企业，土地管理部门可以不受理其新的用地申请。
　　个人从事砖、瓦、砂、石、土及其它采矿生产建设活动的，在申请用地时，必须向土地管理部门预交土地复垦基金，方可批准用地。个人按规定自行复垦的，经验收合格后，应将预交的土地复垦基金退回。
　　土地复垦基金标准，由省土地管理局会同省物价局、财政厅另行制定。


　　第十六条　企业或个人依法转让其土地使用权时，土地复垦的权利与义务一并转让；企业改变名称或上级隶属关系变更时，其土地复垦的权利与义务不变；企业承包、转包等活动，必须包括土地复垦的内容。


　　第十七条　复垦后的土地使用权依法变更的，必须按照《黑龙江省土地管理实施条　例》规定，到市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权过户登记手续。


　　第十八条　复垦后的土地用于农业生产的，从有收入的年度起免征农业税五年；对于本办法实施前已形成的废弃地，复垦后用于农业生产的，从有收入的年度起免征农业税十年，复垦者有优先使用权。
　　前款所列复垦后的土地用于非农业生产的，按国家和省政府有关规定给予优惠。


　　第十九条　对不履行或者不按照规定要求履行土地复垦义务的企业和个人，由土地管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由土地管理部门根据情节，处以每亩每年二百元至一千元的罚款。对逾期不改正的企业和个人，在其提出新的生产建设用地申请时，土地管理部门可以不予受理。罚款从企业税后留利中支付，依照国家规定上交国库。


　　第二十条　当事人对土地管理部门作出的罚款决定不服的，按《规定》第二十一条规定办理。


　　第二十一条　负责土地复垦管理工作的国家工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十二条　本办法由省土地管理局负责解释。


　　第二十三条　本办法自一九九０年一月一日起施行。