国家食品药品监督管理局关于征求对部分产品分类界定意见的函

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从政府采购的困惑中走过

谷辽海

一部新法律的诞生，总会为曾经迷茫的人带来一片光明。2002年6月29日，是我国《政府采购法》颁布的日子。这个日子对于其他法律职业人来说，可能不会有太多的记忆；但对于我来说，其意义就非同寻常。在我国政府采购制度试点期间，我曾接手了数起政府采购案件，由于缺乏一部具有普遍约束力的行为规范，许多案件我都是在迷惑中走过，其中印象最为深刻的就是被各大媒体称之为“全国首例政府采购案件”。

2000年7月6日，采购人国家农业部发布了“全国无规定动物疫病区建设项目”的招标采购公告。这一年是我国《招标投标法》正式实施的第一年，我的当事人与另一家供应商参与了这一项目中的“无规定动物疫病区仪器设备”投标，同年8月8日开标。之后，谁中标，人们一无所知。半年后，荻悉另一家供应商中标且已履行合同时，我的当事人开始向采购人质疑，并向国家发改委重大项目稽查办公室投诉，但历时10个月、前后几十次的质疑和投诉，均犹如石沉大海，杳无音信。

《政府采购法》诞生这一天，特别让人兴奋和激动的是，法律对于采购信息披露范围和渠道、供应商质疑和投诉、处理期限和程序、相关部门监督和主管等方面均作出了相应的规定，同时明确了司法救济途径，使我眼前豁然开朗。然而接下来的日子，我却怎么也乐观不起来。对比研究《招标投标法》和《政府采购法》的适用范围，我发现了前后颁布的两部法律之间存在着许多矛盾。例如：采购对象的强制招标范围，前一部法律规定的公开招标限额标准是由国家发改委拟定和公布，后一部法律则明确规定由财政部门拟定，中央和地方政府公布；又如：后一部法律明确规定工程采购的主管机关是财政部门，但又规定招标采购适用前一部法律。政府采购的主要方式就是公开招标，如果适用前一部法律，是否也就意味着凡是招标采购就排除财政部门的主管。此外，两部法律对于集中采购与分散采购、公开招标与其它采购方式、主管机关与监督部门等方面均存在着众多的冲突。由于法律制度所存在的严重缺陷，致使我们的实践工作开始走向了迷途。

究竟应该适用哪部法律？2003年1月20日，某省交通部门对其辖区内某地下隧道防水材料、价值高达600万元的采购项目，委托北京一家招标公司进行公开招标，采购信息在国家发改委指定的某招标采购网上进行了公开披露，江苏的一家地下防水工程材料公司参加了投标，经过开标、唱标、公证、评标、定标等程序后，某省交通部门所属的一家地下防水工程材料公司中标，江苏的这家供应商与其他省市的另外5家供应商全部落标。未能中标的江苏供应商认为：首先，他们的防水材料获得了国家多项发明和实用新型专利，在本行业中是众所周知的名牌，且在本次投标中，所报的价格远远低于中标供应商，应该属于适格供应商；其次，采购人及其代理机构的本次招标采购信息未能在财政部门指定的媒体上公开披露为违法行为；第三，本次采购项目未纳入某省政府采购中心进行统一采购系违法行为。对此，招标公司对质疑答复时认为，本次采购项目是属于工程所需的货物，应适用《招标投标法》，采购代理和招标信息披露都应该适用前一部法律。质疑供应商不满意这种答复，向某省财政厅提出了投诉。接到了投诉，财政部门才知道招标采购项目的相关信息，但如何适用法律却无所适从。最后，财政厅采纳了招标公司的意见，驳回了投诉。类似这样的案例，实践中不胜枚举。

谁为违法行为“埋单”。现行法律在设置双方当事人的法律责任条款时制定了许多的不平等条款，实践中的采购案例让我们陷入了无限的困惑之中。2004年3月8日，某市财政局对该市投诉供应商与采购人市教育局、某招标公司、第三人某网络科技司等当事人之间政府采购公开招标争议一案，作出投诉处理决定：招标公司代理采购人在当地的政府采购网上发布“多媒体工程”的预中标结果公示信息，投诉供应商排列第一，其次是第三人。投诉供应商接到中标通知书，曾经三次向采购人要求签订中标的采购合同，但采购人对中标供应商的申请始终予以回避，迟迟不给予答复。财政局认为，中标、成交结果确定后，招标公司发出中标通知书，采购人应该与中标供应商在约定的时间内签订合同，采购人拒绝签约行为，违反了《政府采购法》第七十一条第一款第六项规定。为此，依照《政府采购法》第七十三条第一款二项规定，财政局撤销本次“多媒体工程”的采购合同，将本次采购合同授予第三人某网络科技司。投诉供应商认为，财政局既然认定采购人的行为违法，又不责令其履行法定义务，反而让第三人与采购人签订本次合同，有悖于公平。为此，投诉供应商以原告的身份，将财政局推上了行政诉讼的被告席。法院诉讼的结果是维持财政局的具体行政行为。倘若仅仅从《政府采购法》的规定来分析这个案件，财政局的处理决定是有明确法律依据的，很难说其违法。因为法律对于采购人及其代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订合同的，只要这一事实成立，那么行政主体对这一违法情形的处理结果是：中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。法律这样的规定，对于排列第一的中标或者成交供应商显然是非常不公平的。

又如：一起采购合同缔结程序中的贿赂行为而引起的争议。实施政府采购制度的国家和地区，对当事人通过贿赂手段签订政府采购合同的，都认为是严重的违法行为，合同必然无效。但我国的法律则是看具体情况，并不一概认定是无效行为。2005年12月16日，原告某网络科技公司提起行政诉讼称，两个月前，原告参加了某招标公司代理的某市“第二代居民身份证软硬件设备项目”政府采购活动，投标结束后，被投诉人在当地政府采购网站上公布了预中标供应商的名单，原告与投诉人某电脑公司、第三人某计算机销售公司分别排列为第一、第二和第三的名次。收到中标通知书的当天，原告就与采购人某市公安局签订了政府采购合同。该合同履行过程中，某市财政局接到投诉人的投诉，称招标公司在本次公开招标过程中有收受贿赂行为，投诉供应商曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司总经理赠送了5000元的购物券，但却未能够获得本次政府采购定单。经过调查后，财政局证实投诉供应商的投诉情况属实。为此，撤销了本次采购合同，责令招标公司将购物券予以退还，与此同时，另行确定排列在第三名的预中标供应商即本案的第三人作为适格供应商，与市公安局重新签订了采购合同。原告认为，收受贿赂的是招标公司负责人，行贿的是投诉供应商，原告并没有向任何人行贿，在投标过程中不存在任何的违法行为。然而，原告与采购人所签订的合同却被撤销了。财政局的投诉处理结果显然侵害了他们公司获得采购合同的机会。为此，原告要求法院撤销财政局的具体行政行为。2006年2月，法院作出行政判决，维持财政局的投诉处理决定。笔者看完这个案例深为原告惋惜，但财政局和法院各自的处理结果还是有法律依据的，即《政府采购法》第七十二条第一款第一项规定，采购人、采购代理机构及其工作人员在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益情形的，依照《政府采购法》第七十三条第一款第二项处理，即中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同。笔者认为，法律的这种规定，显然有悖于公平原则。采购人、采购代理机构作为合同的一方当事人，在合同缔结过程中通过不正当的手段谋取私利，侵害了所有参加公平竞争的供应商的合法利益，侵害了国家利益，怎么能给予保护而不予以制裁呢？

《政府采购法》出台四年了，现行制度中的种种缺陷，其主要根源是存在着两部在同一位阶又是从同一角度规范政府采购行为的法律，只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中，才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突，从而有利于维护我国政府采购法的严肃性，以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运行，最终使我们的从业人员从政府采购尴尬中走出。
作者：谷辽海
北京市辽海律师事务所 律师
2006年6月26日

江苏省政府


江苏省政府关于印发《江苏省防洪保安资金征收和使用管理规定》的通知
江苏省政府



通知
各市、县人民政府，省各委、办、厅、局，省各直属单位：
我省自1992年开征防洪保安资金以来，开辟了依靠社会力量建设防洪保安水利体系的新渠道，为我省治理淮河、太湖和江海堤防达标等水利重点工程建设提供了重要的资金保证。
1998年，根据《国务院关于印发〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉的通知》（国发〔1997〕7号）、《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》（中发〔1997〕14号）和财政部《关于执行〈国务院关于印发水利建设基金筹集
和使用管理暂行办法的通知〉有关问题的通知》（财综字〔1997〕145号）的规定，经国务院减轻企业负担部际联席会议同意，财政部对我省作出了《关于征收水利建设基金有关问题的批复》（财综字〔1998〕143号），同意我省继续征收防洪保安资金，纳入地方水利建设基
金，并对我省征收防洪保安资金的有关征收政策作了调整。根据财政部文件规定精神，结合我省历年征收防洪保安资金的实际情况，重新制定了《江苏省防洪保安资金使用和管理规定》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
另外，根据财政部财综字〔1998〕143号文件规定，省政府苏政发〔1991〕148号规定的按征收城镇国有土地使用税的标准增收10％的农业重点开发资金，从1999年1月1日起停止执行，对新占用土地征收农业重点开发建设资金仍然按现行规定执行。

江苏省防洪保安资金征收和使用管理规定
为了加强防洪保安基础设施建设，确保人民群众生命财产的安全，保障经济建设的顺利进行，根据国家有关法律、法规和财政部有关规定，特制定本规定。

第一章 征收对象
第一条 本省行政区域内的下列单位应按规定缴纳防洪保安资金：
1．在我省境内注册、登记或从事生产、经营活动的各类企业，包括国有企业、集体企业、股份制企业、联营企业、私营企业、外商投资企业中的合资、合作、股份制企业；
2．事业单位和社会团体；
3．城镇个体工商户；
4．有固定工资性收入的在职职工。
第二条 下列单位可以申请免缴防洪保安资金：
1．国有粮食企业经营政策性业务部分；
2．政策性亏损企业；
3．军工企业生产军品部分；
4．民政部门举办的福利生产企业；
5．因生产、经营原因停产、停业半年以上的企事业单位；
6．外商投资企业中的合资、合作、股份制企业的外资应交纳部分。
第三条 下列个人可以免缴防洪保安资金：
1．无固定工资性收入的城乡居民；
2．现役军人；
3．执行省规定的最低工资标准的在职职工。
第四条 属免征范围的企事业单位应向征收单位申请免缴防洪保安资金，其中中央和省属单位由省级财政部门审批；市县所属单位分别由同级财政部门审批；乡（镇）企事业单位由乡（镇）财政所报县（市）财政部门审批。
不属免征范围的单位，未经省政府批准，各地各有关部门一律不得自行批准减免。

第二章 征收标准
第五条 工业、交通、农业等生产企业按上年销售收入的1‰征收。
第六条 商业、外贸、物资、供销等商品流通企业中的零售企业按上年销售收入的1‰征收，批发企业按上年销售收入的0．5‰征收。
第七条 银行（含信用社）按上年利息收入的0．6‰征收；保险公司按上年保费收入的0．6‰征收；各类信托投资公司、财务公司、证券公司等非银行金融机构按上年业务收入的1‰征收。
第八条 其他行业的各类企业按上年销售收入或营业收入的1‰征收。
对于跨行业经营的企业，如涉及到不同的征收标准，应分别核算并适用相关标准征收。不能分别核算的，从高适用征收标准。
第九条 事业单位和其他经济组织按上年营业收入的1‰征收，该营业收入指事业收入（主营收入）、经营收入等计征营业税或增值税的营业额。
第十条 城镇个体工商户按上年营业收入的1‰征收。无法确定营业收入的，可实行定额征收。征收定额由设区市人民政府根据当地的实际情况确定。
第十一条 城乡有固定工资性收入的在职职工每人每年缴纳10元。
第十二条 企业缴纳的防洪保安资金，在“营业外支出”科目下增设“防洪保安资金”明细科目列支。

第三章 征收办法
第十三条 防洪保安资金根据行政区划实行分级筹集。
国有企业、外商投资企业、外国企业、股份制企业、事业单位的防洪保安资金由各级财政部门征收；集体企业、私营企业的防洪保安资金由各级税务部门征收；个体工商户的防洪保安资金由各级工商管理部门征收。各类企业的征收机关，各地人民政府也可在有利于及时足额征收的原则
下另行确定。
职工个人的防洪保安资金，不分单位隶属关系，一律向当地财政部门缴纳。
第十四条 中央单位的防洪保安资金，委托财政部驻江苏财政监察专员办事处征收；省属单位的防洪保安资金由省财政厅征收。
第十五条 防洪保安资金对缴纳单位实行按季征收。由征收机关通过银行办理特约委托收款，也可由缴纳单位在季度终了后10日内向规定的征收机关缴纳。
个人缴纳的防洪保安资金应当于每年9月底前一次缴清。
第十六条 征收机关征收防洪保安资金，必须每年向财政主管部门报送征收企业清册，必须使用各级财政部门制发的专项收费票据，在向财政主管部门缴纳防洪保安资金的同时必须缴纳防洪保安资金收据第四联、防洪保安资金专用缴款书第五联或委托收款凭证等票据。

第四章 使用和管理
第十七条 防洪保安资金实行分级使用。中央单位和省属单位缴纳的防洪保安资金由省级使用；市、县（市）征收的防洪保安资金由市、县（市）使用。各级征收的防洪保安资金必须按规定用途使用。
第十八条 防洪保安资金重点用于治理淮河、太湖和江海堤防达标等区域性水利重点工程建设。没有流域性、区域性水利工程建设任务的地区，主要用于本地的水利工程建设。
第十九条 各级征收的防洪保安资金可以安排10％－20％的资金用于河道工程的维修、管理。设区的市可以在本级征收的防洪保安资金中安排不超过30％的资金用于城市防洪工程的建设和维修。
第二十条 防洪保安资金的使用实行项目管理办法。由水利部门和设区市建设部门编制项目投资计划，经同级计划、财政部门审核后，报政府批准实施。
第二十一条 各级水利部门和设区市建设部门应当按规定使用防洪保安资金；各级财政部门应当加强对防洪保安资金征收、使用的管理和监督；各级审计部门应当加强对防洪保安资金征收和使用的审计。

第五章 奖励与处罚
第二十二条 对模范执行防洪保安资金各项征管制度并按时完成征收任务的征收人员，按时足额缴纳防洪保安资金的单位或个人，各级征收机关应当给予表扬和奖励。
第二十三条 按照规定应当缴纳防洪保安资金的单位不按期缴纳的，由征收机关按照征收行政事业性收费的有关规定，加收滞纳金。
第二十四条 征收机关及其征收人员弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由各级财政部门报请同级政府批准，对征收机关的负责人给予行政处分，由征收机关对征收人员给予行政处分。
使用单位及其有关人员违反防洪保安资金专款专用规定和有关的财务规定，侵占或者挪用资金的，各级财政部门报请同级政府批准，给予单位负责人和直接责任人员相应的行政处分。
第二十五条 建立定期检查制度。各级政府可以组织财政、审计等部门对防洪保安资金征收情况进行专项检查，对于隐瞒收入、不认真履行职责的征收机关以及长期拖欠防洪保安资金的单位，要予以通报批评，对有关责任人按规定给予行政处分。
第二十六条 缴纳单位和个人对征收机关作出的缴款及处罚决定不服的，可以在收到处理决定15日内向征收机关的上一级机关申请复议，也可以在3月内向人民法院直接起诉。

第六章 附 则
第二十七条 征收防洪保安资金后，不另行征收河道工程维护管理费。
第二十八条 各级财政部门可按实收防洪保安资金3％的比例，提取征收手续费，50％返还有关征收机关，50％用于征收业务费用。手续费专项用于征收必需的开支以及征收工作的宣传、表彰、奖励。
第二十九条 本规定自1999年1月1日起执行。省政府《关于筹集防洪保安资金的暂行规定》（苏政发〔1991〕148号）、省政府办公厅《关于筹集防洪保安资金有关政策的补充通知》（苏政办发〔1994〕111号）、省政府《关于继续征收防洪保安资金的通知》（苏
政发〔1996〕34号）、省财政厅《江苏省防洪保安资金征收和使用管理实施细则》（苏财农发〔1996〕13号）文件同时废止。
第三十条 本规定由省财政厅负责解释。



1999年5月17日