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行政许可案件判决方式研究

马怀德

行政诉讼法所确立的四种判决形式体现了司法权的监督范围和监督方式。就行政处罚和行政强制等案件而言，维护、变更和撤销判决完全可以达到监督的目的，被告行政机关似乎也无规避法院监督的空子可钻。但行政许可案件则不然，对于行政机关颁发、变更、拒绝、收回、吊销、中止许可的行为，法院撤销了行政机关违法的变更、拒绝、吊销许可证的行为，并不导致行政机关自然恢复、返还、颁发许可行为，行政机关也完全可以法院未明确判令其作为而拒绝恢复、颁发返还原告的许可证。即使运用判令被告履行法定职责的判决形式，对违法变更许可等行为也难以达到有效的监督目的，很显然，对法定判决方式的传统理解和认识已经严重影响了行政许可案件的处理，在日益增多的许可案件中，这一现状应当引起理论界的高度关注。
一、行政许可案件的种类和特点

行政许可案件分为四类：一是对颁发许可决定不服提起的诉讼；二是对拒绝行为不服提起的诉讼；三是对拖延不予答复行为不服提起的诉讼；四是对变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为不服提起的诉讼。对上述四类许可案件，法院目前能够适用的法定判决方式有三种，即维护、撤销和履行判决。

上述类型的案件中，维持判决自无讨论价值，关键是对撤销判决和履行判决的理解。除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责外，其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后不再产生法律效力，除非法院判令其重新作出某项具体行政行为，否则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能
否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制剥夺原告已享
有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为，法院除判决撤销违法行为外，如何才能切实保障原告的合法权益呢？这正是本文需着重探讨的问题。
二、现行许可案件的法定判决方式及其局限

为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、长城公司、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签定了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于1996年1月5日向市外经贸委递交了材料，提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为，向法院提起诉讼。一、二审法院以超越职权、事实不清，证据不足为由，作出撤销被告外经贸委批复的判决，以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，其提交的变更大观园法定代表人的申请已不具有合法性为由，作出撤销市工商局变更登记行政行为的判决。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交出大观园经营管理权的诉讼请求，以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以工商局未变更登记为由仍然占据大观园。
本案的曲直是非问题不是我们讨论的范围，我们感兴趣是，对于被告非法变更许可登记的行为，法院应如何判决？
（一）单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求？

任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决，是否能够满足原告的诉讼请求，是否能够达到诉讼目的呢？从原告角度讲，他所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记，而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。因此，该项判决就应当是既撤销违法的变更登记，又恢复原来的登记，而不是撤销了之。从被告角度讲，法院撤销了一项变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法，但并不意味着自然恢复到原来的登记状况，而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时限的行为，法院撤销了旧的许可，原告若要取得新的许可（或恢复原来的许可）仍应重新提出申请经行政机关重新审核后才能得到。能否最终得到，仍取决于行政机关的自由裁量权，这是行政权的特点决定的，法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益的现象，关键在于原被告对撤销判决理解不一。显然，法院如果只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。
（二）除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决？

《行政诉讼法》第54条1款第3项规定："被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。"也就是说，履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不履于不履行职责或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行判决。
（三）法院撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否重新起诉？

理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行起诉，状告行政机关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，使得原告为一项争议要几度起诉，不符合公正、便民、高效的行政审判原则。
三、明确具体内容的重作判决之可得性

法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行
为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢，法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？这在很多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，"认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞"。①我认为，对于此类许可案件，要具体分析，不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具备条件的，也要受许可数量规模及额度的限制。所以，能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。
四、许可案件中重作判决与履行判决、变理判决之关系
（一）重作判决与履行判决

行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；而履行判决针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。②事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。

当然，在许可案件中，重作判决的前提是："如果违法的具体行政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在判决书中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定时限内重新作出具体行政行为。"③此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。
（二）重作判决与变更判决

重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近，唯一区别就是前者意味着法院不能直接作出决定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值的观点。④但行政诉讼法公布后，这一问题的研究迅速降温。究其原因，主要是行政诉讼法将司法变更权作出极为严格的限制，将其仅限于显失公正的行政处罚行为，因此，关于司法变更权的讨论也趋于沉寂。经过近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。"司法变更权有限说"事实上受到了权力分立观念的深刻影响，认为法院如果直接作出实质上的决定，就属于侵犯行政权。实际上，这一观念是保守和落后的。如果从"诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实"，法院变更原行政行为，而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，赋予法院一定程序和范围的司法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用许可案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁最权范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。

①参见[台]林纪东：《行政法》，修订六版，三民书局1990年版，第544页。
②参见姜明安：《行政法学》第357页，法律出版社1998年版。杨解君：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第324-325页。
③拙作：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第177页。
④参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233-256页。
⑤[台]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第533页。
　　数罪中，有判处有期徒刑，有判处拘役，两种不同的主刑如何进行并罚，刑法没有明文规定。对于这一问题，理论上有三种观点：一是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，不再执行拘役；二是“分别执行说”，即先执行有期徒刑，再执行拘役；三是“折算说”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑后，再按限制加重原则进行并罚。“吸收说”与“分别执行说”，明显不可取，因为一律以有期徒刑吸收拘役，使被判处拘役的犯罪在事实上只定罪不处罚，有放纵犯罪之嫌；而将有期徒刑、拘役分别执行，实际上是并科原则，违背了主刑数罪并罚的一般规则，加重了犯罪人的刑罚量。拘役与有期徒刑都是自由刑，在剥夺犯罪人人身自由上并没有本质区别，这是否意味着“折算说”是合理的？其实不然。拘役与有期徒刑在执行场所、执行期间的待遇等方面上存在差异，且被判处拘役，再犯罪，并不会构成累犯，这表明拘役与有期徒刑之间并不存在1：1的折算比例。可见，有期徒刑与拘役的并罚问题，在理论上似乎还找不到完美的解决办法。

　　为了避免争议，审判实务对有期徒刑与拘役的并罚问题，往往采取回避策略，尽可能不同时判处两种主刑。从技术层面看，有期徒刑与拘役并罚问题的回避，主要表现为两种方式：一是“拘役单处罚金化”。对于其中一罪可以判处拘役的，如果其法定刑中有单处罚金刑，且被告人愿意预缴罚金的，则单处罚金，而对于应当判处有期徒刑的犯罪，适当“拔高”有期徒刑的刑期，使最终的宣告刑符合罪责刑相适应原则。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上应当判处拘役，但该罪的法定刑中没有单处罚金，或者虽有单处罚金，但单处罚金明显不能做到罪责刑相适应，则对该罪判处有期徒刑，再与其他判处有期徒刑的犯罪进行并罚，然后在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的幅度内，决定执行一个较低的刑期。在上述方法的“调控”下，最终宣告的自由刑大都能做到罚当其罪，同时，就具体个罪而言，都是在法定刑幅度内量刑，其正当性与适法性不易受到质疑，“巧妙”地回避了有期徒刑与拘役并罚的争议问题。

　　然而，看似完美的回避策略，其实也存在不少问题：

　　第一，“拘役单处罚金化”多以被告人自愿缴纳罚金为前提，若被告人不主动缴纳罚金或者无力缴纳罚金，单纯为避免有期徒刑与拘役并罚的问题而单处罚金，在罚金刑实际执行率低的现状下，这种“空判”的单处罚金刑无疑会损害法律的权威与尊严。另一方面，“拘役有期徒刑化”使得（在裁量上）本应判处拘役的犯罪而不判处拘役，转而判处有期徒刑，就该罪而言，罪责刑相适应原则并没有得到有效的贯彻。

　　第二，采取回避的策略，可能导致个罪之间的量刑不协调。例如，被告人甲故意伤害乙，致乙轻伤，故意毁坏丙数额较大的物案，在审理过程中，经法院主持调解，甲与乙、丙达成调解协议，并依协议赔偿了乙、丙的经济损失。在本案中，虽然甲赔偿了乙、丙的经济损失，但对于故意伤害罪而言，由于其伤害的手段较为恶劣，不宜判处拘役，判处有期徒刑则较为适宜；对于故意毁坏财物罪而言，由于其犯罪数额超过“数额较大”标准不多，判处有期徒刑，则显得过重，但其犯罪动机较为卑劣，且是在伤人之后，又毁人财物，表现出较大的主观恶性，对该罪判处罚金刑，又难以体现刑罚的惩罚功能和威慑功能，综上，对于故意毁坏财物罪判处拘役是比较适当的。但，为了避免有期徒刑与拘役并罚的争议问题，法院作出了如下判决：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年。综合全案情节，该宣告刑罚当其罪，但是，在个罪上的量刑却是不协调的，因为故意毁坏财物罪是对物的犯罪，故意伤害罪是直接对人的犯罪，且在本案中，乙的身体被伤害后所遭受的物质损失比丙被毁坏财物所遭受的物质损失大，更不用说精神上的伤害，然而，故意毁坏财物罪与故意伤害罪在量刑上几乎没有区别，不能体现刑罚在保护法益上的价值取向，有本末倒置之嫌。

　　第三，在某些情形下，有期徒刑与拘役的并罚问题无法回避。例如，被判处拘役的犯罪人，在缓刑考验期又犯应当判处有期徒刑之罪，这必然存在有期徒刑与拘役的并罚问题，是无法采取“回避策略”的。再如，危险驾驶罪（法定刑为拘役，并处罚金）与其他应当判处有期徒刑的犯罪，同样无法回避有期徒刑与拘役的并罚问题。

　　有期徒刑与拘役是两种性质不同的主刑，由于立法没有对这两种主刑的并罚问题进行规定，而理论上的学说又不能完美地解决这一问题，由此给司法实践带来了困扰与纷争。笔者认为，要彻底解决有期徒刑与拘役的并罚问题，消弭司法实践中的困扰与纷争，最终要通过完善立法加以解决。

　　不考虑拘役与有期徒刑的不同属性，忽略拘役在执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，是“折算说”的根本缺陷。笔者认为，对“折算说”进行修正，可以作为有期徒刑与拘役并罚问题的解决办法。所谓“修正”，就是在并罚过程中考虑拘役在执行上的特殊属性，具体而言，在将有期徒刑与拘役进行并罚时，按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑，再与有期徒刑进行并罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期，再减去所判处拘役在执行期间本来“可以回家”的天数，得出最终的刑期。

　　将拘役折算为有期徒刑后，犯罪分子在（本来的拘役）执行期间每月可以回家一天至两天的待遇，不再执行，但可以通过其他途径对犯罪分子的这一待遇进行救济。拘役执行期间“可以回家”，实质上是使犯罪分子在一两天内不必关押于执行场所，因此，从折算后的有期徒刑中减去相应的“可以回家”天数，作为实际执行的刑期，从犯罪分子的角度看，这与“可以回家”的待遇并无本质区别，甚至更为有利，因为“回家”还存在“回监”的问题。但“每月可以回家一天至两天”并不是一个确数，即每月可以回家一天，还是两天，具有不确定性。从有利于被告人原则，拘役一个月折算为有期徒刑一个月后，均减去两天作为实际执行的刑期。举一例以说明“修正的折算说”：甲罪判处有期徒刑一年，乙罪判处拘役三个月，进行并罚时，先将拘役三个月折算为有期徒刑三个月，再依照刑法第69条的规定，确定执行有期徒刑一年一个月（这是未考虑“可以回家”待遇时的执行刑期），再减去六天（拘役三个月×每个月可以回家两天），得出最终应执行的刑期为有期徒刑一年零二十四天（每月以三十日计）。当然，如果直接以有期徒刑作为决定执行的刑期（实质上是“吸收说”，这不应是常态化的做法），则不存在再减去“可以回家”天数的问题。

　　（作者单位：广西南宁市西乡塘区人民法院）