热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

新疆维吾尔自治区动物防疫条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 11:01:03  浏览:9475   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

新疆维吾尔自治区动物防疫条例

新疆维吾尔自治区人大


新疆维吾尔自治区动物防疫条例

(2004年3月26日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2004年3月26日新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会公告第10号公布 自2004年7月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为了加强动物防疫工作,预防、控制和扑灭动物疫病,促进养殖业的发展,保障人体健康,根据《中华人民共和国动物防疫法》和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于自治区行政区域内的动物防疫活动。

第三条 本条例所称动物是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。

本条例所称动物产品,是指动物的生皮、原毛、绒、精液、胚胎、生鲜乳、蛋以及未经熟制的肉、脂、脏器、血液和头、蹄、尾、骨等。

第四条 动物防疫贯彻预防为主、防检结合、全面控制和及时扑灭的方针,坚持强制免疫和自主免疫相结合的原则,加强乡(镇)、村级动物防疫工作。

第五条 县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作,动物防疫监督机构具体实施动物防疫和动物防疫监督工作。

县(市)动物防疫监督机构可以根据需要,在乡(镇)派驻防疫监督机构或人员,做好动物防疫和动物防疫监督工作。

卫生、工商、公安、交通等部门按照各自职责范围,负责动物防疫有关工作。

第六条 县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门和动物防疫监督机构应当建立健全动物防疫制度,加强对动物防疫的宣传教育、咨询服务、科学研究和技术推广工作,建立和完善动物疫病的监测、预警和快速反应体系,提高动物防疫水平。

第七条 各级人民政府应当加强对动物防疫工作的领导,组织制定重大动物疫病防治规划和应急预案,做好动物防疫物资储备,组织、协调有关部门及时扑灭疫情。

第二章 动物疫病的预防

第八条 饲养、经营动物的单位和个人,必须按照动物疫病强制免疫计划的要求及时进行动物免疫接种和消毒,并接受动物防疫监督机构对免疫效果的监测。

实行强制免疫的动物,应当佩带免疫标识,建立免疫档案。

实行强制免疫的动物无免疫标识的,任何单位和个人不得交易、屠宰、运输。

第九条 种用和乳用动物应当达到国家规定的健康合格标准,并接受动物防疫监督机构的定期疫病监测,取得县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门核发的健康合格证明。

第十条 任何单位和个人不得宰杀染疫的动物,不得出售或者抛弃染疫、病死的动物、动物产品及包装物、排泄物、垫料等污物。染疫或病死的动物、动物产品及污物,必须在当地动物防疫监督机构监督下,在指定的地点进行无害化处理。

第十一条 运输动物或者动物产品的工具、垫料和包装物,承运单位和个人应当在装货前卸货后按照国家有关规定进行消毒,并取得动物防疫监督机构出具的消毒证明。

第十二条 在运输、加工、出售过程中发现动物、动物产品染疫或者疑似染疫的,有关单位或者个人应当及时告知当地动物防疫监督机构。动物防疫监督机构必须立即采取下列措施:

(一)对染疫或者疑似染疫的动物、动物产品予以隔离或者封存;

(二)查明疫病种类和疫源地;

(三)查明染疫动物、动物产品的流出情况,并通知可能染疫区域所在地的动物防疫监督机构;

(四)及时报告当地人民政府和上级主管部门。

第十三条 因科研、教学、生物制品生产、防疫等特殊需要,保存、使用、引进、运输动物源性致病微生物或者病料的,应当及时向自治区畜牧兽医行政管理部门备案,并严格遵守国家规定的管理制度和操作规程。

保存、使用、引进、运输动物源性致病微生物或者病料过程中产生的污水、污物和动物尸体等,必须及时进行无害化处理。

第三章 动物疫病的控制和扑灭

第十四条 发生国家规定的重大动物疫病时,县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门应当立即派人到场,划定疫点、疫区和受威胁区,及时报请本级人民政府决定对疫区实行封锁,向社会公告,并通报毗邻地区和有关部门、单位。

公告应当包括封锁的范围、对象和采取的措施等内容。

第十五条 县级以上人民政府应当组织有关部门在封锁的疫点、疫区采取下列措施:

(一)在疫点出入口设立警示标识和消毒站(点),配备消毒设施,并根据扑灭动物疫病的需要对出入疫点的人员、运输工具及有关物品采取消毒和其他限制性措施;

(二)禁止与所发生动物疫病有关的动物、动物产品的进出、交易;

(三)立即组织畜牧兽医、公安等有关部门扑杀染疫和疑似染疫动物,并进行无害化处理或者销毁;

(四)染疫动物的用具、圈舍、场地以及动物粪便、垫料等受污染的物品,在动物防疫监督人员的监督下进行消毒或者无害化处理;

(五)对易感染的动物进行普查、监测、紧急免疫接种,并圈养或者在指定地点放养。

禁止隐匿、转移疫点、疫区内染疫动物和疑似染疫动物。

第十六条 受威胁区所在地人民政府应当组织有关单位、个人采取预防性措施。动物防疫监督机构应当密切监视疫病或者疫情的动态,并可以采取必要的限制、隔离等措施,防止动物疫病的传入和扩散。

第十七条 动物疫病扑灭以后,经该疫病一个潜伏期以上的检查、监测未再出现新的染疫动物的,由县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门报请作出封锁决定的人民政府解除疫区的封锁,并通报毗邻地区和有关部门、单位。

第十八条 发生动物疫病及人畜共患疫病时,畜牧、卫生、出入境检验检疫等有关部门应当互相通报疫情,并按照各自的职责及时采取措施,迅速控制、扑灭疫病。

第十九条 已接受强制免疫且在免疫保护期内因发生疫情而被扑杀的动物,或者为防止疫情扩散而强制扑杀的动物,当地人民政府应当按国家有关规定给予受损者补偿。

第二十条 县级以上人民政府动物防疫监督机构应储备预防和扑灭动物疫病所需药品、生物制品和有关物资。

用于强制免疫的兽用生物制品,由自治区动物防疫监督机构统一组织供应。

第四章 动物和动物产品的检疫

第二十一条 动物防疫监督机构按照国家标准、行业标准、检疫规程和检疫管理办法,依法对动物和动物产品实施检疫,出具检疫证明,并对动物产品加盖验讫印章或者加封验讫标识。

第二十二条 动物、动物产品出售或调运离开产地前,必须由动物检疫员实施产地检疫。经检疫合格的动物、动物产品,由动物防疫监督机构出具检疫合格证明,并对动物产品加盖或者加封验讫标识。

第二十三条 自治区对牛、羊、猪等动物实行定点屠宰、集中检疫,屠宰检疫由当地动物防疫监督机构负责实施。

进入屠宰场(点)屠宰的牛、羊、猪等动物应当具备有效的检疫证明和免疫标识,并经动物检疫员验证后,方可屠宰。

第二十四条 农村、牧区个人自养自宰自食牲畜自愿检疫的,宰前可以向当地动物防疫监督机构申报检疫,动物检疫员应当到现场检疫。

第二十五条 从区外引进动物和动物产品,应当持有输出地县级以上人民政府动物防疫监督机构出具的有效检疫证明;引进的种用、乳用动物应当在输入地县级人民政府动物防疫监督机构的监督下隔离观察30日,经检疫合格后方可投入使用。

第五章 动物防疫监督

第二十六条 动物防疫监督机构应当建立健全管理制度,依法对动物防疫活动进行监督。

动物防疫监督人员和动物检疫员在执行监督检查任务时,可以进入饲养、屠宰、加工、储存、运输、买卖、中转等场所询问情况,查阅、复制、拍摄、摘录相关资料,对动物、动物产品进行采样、留验和抽检,有关单位和个人不得拒绝、阻挠和隐瞒。

动物防疫监督机构工作人员执行监督检查任务,应当出示证件。

第二十七条 动物防疫监督机构和动物检疫人员,发现动物、动物产品未按照动物疫病的强制免疫计划和国家有关规定进行免疫、消毒、检疫以及证明逾期、证物不符的,应当按照本条例相关规定进行补充免疫、补充消毒、补检或者重检;发现其中染疫或者疑似染疫的动物、动物产品,应当进行隔离、封存或无害化处理。

进行前款所列补充免疫、补充消毒、补检或者重检、隔离、封存和无害化处理的,所需费用由当事人承担。

第二十八条 动物饲养场、孵化厂、屠宰厂、肉类联合加工厂、其他定点屠宰场(点)和动物产品经营、加工、储藏场所等,应当符合国家规定的动物防疫条件,并取得县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门核发的动物防疫合格证明,建立健全动物疫病预防制度和动物免疫、消毒用药、无害化处理、疫病发生等情况的档案。

第二十九条 从事动物诊疗活动,应当具备相应的专业技术人员及诊疗仪器、设施等条件,并取得县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门核发的动物诊疗许可证。

第六章 法律责任

第三十条 违反本条例第八条规定的,由动物防疫监督机构给予警告,并依法进行强制免疫接种和消毒。所需费用由违法者承担。

第三十一条 违反本条例第九条规定的,由动物防疫监督机构责令限期达到国家规定的健康合格标准;逾期仍未达到的,由动物防疫监督机构对未达到健康合格标准的种用、乳用动物强制实施无害化处理。所需费用由违法者承担。

第三十二条 违反本条例第十三条规定,未及时备案的,由自治区畜牧兽医行政管理部门责令限期补办备案手续;违反国家规定的管理制度和操作规程,保存、使用、运输动物源性致病微生物或者运输病料的,由动物防疫监督机构给予警告,可以并处2000元以下的罚款;未按规定对产生的污水、污物及动物尸体等进行无害化处理的,由动物防疫监督机构代为处理,所需费用由违法者承担。

第三十三条 违反本条例第十五条第一款第二项、第二款规定的,由动物防疫监督机构责令停止违法行为,给予警告;情节严重的,处以2000元以上10000元以下罚款。

第三十四条 违反本条例第二十九条规定,未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动的,由县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门责令停业,并没收违法所得。

第三十五条 在动物疫病预防、控制、扑灭工作中,有关人民政府和畜牧兽医行政管理部门、动物防疫监督机构以及其他有关部门隐瞒或谎报疫情,工作严重不负责任,造成动物疫病扩散以及其他严重后果的,对主要负责人和其他责任人员,由上一级人民政府或者监察机关依法给予行政处分。

第三十六条 动物防疫监督人员和动物检疫员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按照规定实施强制免疫和消毒或实施强制免疫和消毒违规操作造成危害后果的;

(二)发现染疫或者疑似染疫的动物、动物产品不采取措施的;

(三)隐瞒或者延误报告疫情的;

(四)未按照有关规定进行检疫,造成漏检、误检的;

(五)对未经检疫或者检疫不合格的动物、动物产品出具检疫证明、加盖验讫印章或者加封验讫标识的;

(六)违反规定收取费用的;

(七)索贿受贿以及其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

第三十七条 违反本条例规定,应当给予处罚的其他行为,按照《中华人民共和国动物防疫法》及有关法律、法规的规定予以处罚。

第七章 附则

第三十八条 本条例自2004年7月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
          目的解释论视野下作证义务的豁免条件
              ——兼论新《刑事诉讼法》第一百八十八条的理解与适用

  新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其中规定了被告人的配偶、父母、子女有作证豁免权。但是在具体的司法实践中,这种作证豁免权的理解存在分歧:一种意见认为,被告人的配偶、父母、子女还是有作证的义务,但是可以不出庭接受交叉询问;另一种意见认为,被告人的配偶、父母、子女既有权选择不出庭作证,又有权拒绝接受办案人员向自己了解案情。下面将从目的解释论的角度出发,就如何理解与适用这一法律条文进行粗浅的分析。

  “亲亲相隐”的思想在我国源远流长,肇始于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。根据现有的史料,最早关于“亲亲相隐”的思想记载于《论语·子路》记载:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”可见,孔子对发自人内心深处的自然情感十分看重,父子有亲是内心的真实情感,“其父攘羊,而子证之”违背了人的“亲亲相爱”、“亲亲相隐”的天性。这种“亲亲相隐”思想对我国的法律制度一直有着很大的影响。直到新中国成立以后才废除这一制度,新中国法律规定“任何知道案件情况的人都有作证的义务。”但是经过几十年的司法实践,很多有识之士发现,“亲亲相隐”属于本土文化,得到法律的支持会有利于家庭和谐。最终在《刑事诉讼法》修改的时候采纳了“亲亲相隐”思想,其具体体现就是新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定,人民法院不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。正确理解这一规定应当从立法目的出发,即是否能够达到“亲亲相隐”的目的。

  首先被告人的配偶、父母、子女是否有作证的义务。如果被告人的配偶、父母、子女还是有作证的法律义务,那么,实际上就没有达到“亲亲相隐”的目的,因此被告人的配偶、父母、子女应当具有作证豁免权。也就是说,新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定的“强制出庭作证”应当做扩大解释,即出庭作证既包括到法庭作证,又包括接受侦查人的调查取证。其次,当被告人的近亲属主动接受了侦查机关的调查取证并且对被告人做有罪指控的时候,实际上无论近亲属是否出庭接受询问都对家庭和谐构成了伤害,在这种情况下,“亲亲相隐”的目的已经落空。如果被告人要求近亲属出庭作证,近亲属仍然不出庭接受询问的话,一方面会导致家庭更加不和谐,另一方也违背了关于证人应当出庭接受询问的法律规定。因此,我们需要对新《刑事诉讼法》第一百八十八条做反对解释,即只要近亲属对被告人作出了有罪的指控,那么,近亲属已经放弃了作证豁免权,一旦被告人要求近亲属出庭作证,近亲属就应当出庭,拒不出庭的,同样应当强制出庭,这也是最大限度地保护被告人合法权利的要求。

  综上所述,我们对于新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定应当全面理解,而不能断章取义,即被告人的配偶、父母、子女应当具有作证豁免权,不但有权选择不出庭接受询问,而且有权拒绝侦查机关的询问;如果被告人的配偶、父母、子女在侦查机关调查取证的时候放弃了作证豁免权并对被告人做有罪指控,那么被告人的配偶、父母、子女就丧失了拒绝出庭作证的权利,一旦被告人要求其出庭作证,就应当出庭接受交叉询问,拒不出庭接受询问的,人民法院应当强制其出庭作证,否则根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条规定“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”被告人的配偶、父母、子女在侦查阶段所做的关于被告人有罪的证言不能作为人民法院定案的依据。
全流通时代中小股东权益的法律保护的战略研究

杨晶

摘要:在后股权分置时期,如何针对市场出现的新情况、新问题,进一步加强中小股东权益保护对于我国资本市场持续发展具有重要意义。建议立法者要树立“股东实质平等”的核心理念,从增强中小股东的行权便利性,保障中小股东受侵害时的诉讼便利性,增强信息披露的公平性这三性出发,有效借鉴日,韩,德,美的相关机制和制度,迎接全流通时代给中小股东利益保护提出的新挑战。
关键词:后股权分置时代 股权分置改革 股权实质平等

法律是提供对广大投资者保护的主要制度。[1]中小股东权益保护是证券监管部门的重要职责,也是资本市场成熟程度的主要标志。随着股改、清欠工作的逐步完成,非流通股股东与流通股股东之间的利益分置将逐步消除,大股东通过资金占用、违规担保等方式直接侵占中小股东利益的行为将得到有效遏制,但大股东对中小股东的强势地位仍没有改变,两类股东之间的利益冲突依然存在,只不过侵占的方式会发生变化,冲突的焦点会发生转移。因此,在后股权分置时期,①如何针对市场出现的新情况、新问题,进一步加强中小股东权益保护对于我国资本市场持续发展具有重要意义。
一 股权分置与股权分置改革的提出与进展
中国A 股市场的上市公司内部普遍形成了“两种不同性质股票”( 非流通股和社会公众股) , 这两类股票形成了“ 不同股、不同价、不同权”的市场制度结构。在目前我国上市公司的股权结构中, 股权分置的问题十分突出: 约2/3 的股份尚未流通, 仅有1/3 的股份流通, 尚未流通的有股约占股份总数的一半, 占全部非流通股的七成以上 。国有股和法人股持股成本低,不能流通但具有绝对控股权;公众股持股成本高,可以流通但处于依附地位; 尽管两类股份票面值相同,其交易方法和价格却不同。[2]股权分置不但导致股权结构扭曲、公司治理机制扭曲, 而且是目前制约我国证券市场健康发展的根本因素。目前, 改革股权分置现状, 让股份全流通, 不但在全国形成共识, 而且在证监会的直接推动下, 正从上到下轰轰烈烈的有条不紊的进行: A 股含权, 非流通股向流通股支付对价, 就获得了流通权; 支付对价的方式是现金、股份、权证及其组合或者股改公司根据自身条件而创新的其他方式; 解决股权分置的机制是流通股股东和非流通股股东就股改方案进行市场协商, 分类表决.其中,对价(consideration)也称约因,是英美合同法上的概念。它是指由契约当事人各方,为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺的行为或牺牲,或指为购买或换取对方许诺而支付的代价。[3]按照传统的合同法观点,合同是一项或一组允诺(promises),它或它们一旦被违反,法律就会给予救济。要使法律为这种允诺提供救济,即成为有法律约束力的合同,则受允诺人必须向允诺人提供某种与该诺言相对应的回报。这种回报就是对价。[4]它是合同成立的诱因;是致使缔约方缔结合同的原因、动机、代价或强迫性的影响力;是一方当事人获得的权利、利益、利润或好处,或另一方当事人所遭受的损失或承担的义务;是有效合同存在并对当事人有法律约束力的基本且必须的要素。[5]
在股权分置改革的第一批试点中,三一重工对“对价”问题的理解是:“在股权分置市场中的股票价格还受部分股票不流通的特定因素影响,我们称之为流通权价值,因此必须向流通股股东支付一定的对价购买其所拥有的流通权价值,该对价并不具备任何弥补流通股股东损失的作用。”[6]按其理解,对价是非流通股股东向流通股股东支付的、用以购买流通权价值的某种形式的价值。非流通股股东支付对价后,其所持非流通股股票才获得在交易所挂牌交易的权利。在我国股权分置的体制下,法人股和国有股的流通权受到了限制——而这种流通权,即股份转让的权利,应当是股权的固有内容。流通股股东并不享有非流通股的流通
权,更无权支配非流通股的流通权,其是否拥有非流通股的流通权价值也颇值得怀疑。②但实际上,流通权价值只是公司资产中相当于流通股的一部分价值,并没有具体化为法律上的权利和财产,不能将其作为股东之间的买卖标的。股权分置改革让非流通股恢复流通,只是国家政策的变化,并非流通股股东通过向流通股股东支付对价而买来了流通权。[7] 因此,非流通股股东为流通向流通股股东支付的“对价”与合同法中“给予合同对方诺言回报”的对价含义是有一定区别的。
  二、中小股东权益保护面临四大挑战
  后股权分置时期,随着市场机制的强化和市场运行规则的改变,上市公司原有制衡机制将面临调整,股东之间的主要矛盾将由股权流动性冲突转变为股份优势、资金优势和信息优势上的冲突,这些变化必然给中小股东权益保护带来新的挑战。
(一) 分类表决制等保护性规则失效对如何保障中小股东的知情权、话语权及参与公司事务管理权等构成挑战
分类表决机制(class voting)是我国资本市场建设过程中引入的一种立法借鉴。从现代各国的公司法立法来看,一般均允许公司发行各种类别股,如优先股、普通股、劣后股与混合股;无表决权股与复数表决权股;偿还股与非偿还股;转换股与非转换股。[8]如美国《修订示范公司法》第 6.02 节规定,公司董事会在公司章程有授权的情况下可设置“类别股”;《日本商法典》第 222 条允许公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余销除股份等,发行内容不同的数种股份,于是在日本就有有限股、劣后股及偿还股等类别股存在;《韩国公司法》第 156 条第 1 项规定,公司资本的一部分,得为特别股,其种类由章程定之。[9]不同类别股份的权利内容存在各自的特点,这就要求公司在作出决议时,需要考虑不同类别股东的利益,对表决程序进行特殊安排。为此,许多国家和地区的公司法都确立了类别股东表决制度,如美国《修订示范公司法》对分类表决机制就有详细的规定;[10]《日本商法典》第 345 条第 1 款规定,“于公司发行数种股份情形,章程的变更将会有损于某种类股东时,变更章程除应有股东全会决议外,还应有该种类股东全会的决议”;另外,《欧盟公司法》、[11]《法国商法典》、[12]《韩国商法》,[13]我国台湾地区《公司法》[14] 都有类似规定。
在股权分置条件下,中国证监会为了加强流通股股东权益保护,推出了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等措施,要求上市公司在再融资、重大资产重组、以股抵债、境外分拆上市等涉及社会公众股股东切身利益的重大事项上,除应经全体股东大会通过外,还须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过,方可实施或提出申请。在股权分置改革完成后,由于所有股份实现了全流通,上述分类表决机制的实施条件已不复存在。因此,后股权分置时期,需要根据市场出现的新情况,探讨如何在股东大会的告知机制、投票机制、表决机制等方面保障中小股东的知情权、话语权及参与公司事务管理权等。
  (二)控股股东自利模式转变对如何保障中小股东的公平交易权构成挑战
  在股权分置条件下,上市公司控股股东的利益关注点在于资产净值的增减,其自利途径主要是无节制的“圈钱”、资金占用、违规担保、非公允关联交易等方式,而不太关心二级市场的股价波动。股改后,控股股东的效用函数发生了变化:一方面其恶意“圈钱”和直接占用等自利行为会受到一定抑制;另一方面它除了可能从与公司关联交易中转移收益外,还增加了利用其控制权从二级市场获取资本利得的通道,并谋求二者的平衡。这样,上市公司的大股东可能与上市公司高管和机构投资者相勾结,利用其资金优势和信息优势,以及控制权便利,从事内幕交易和市场操纵行为,并采取各种形式的“掏空行为”。
  (三)股权激励机制实施在增强管理层积极性和归属感的同时,也对如何防范其通过盈余管理、选择性信息披露、内幕交易等手段,强化内部人控制、侵占上市公司和中小股东利益提出了挑战
  截至2006年9月11日,已有40家上市公司在股权分置改革中推出了股权激励方案,约150家上市公司在股改中作出股改后要积极推进股权激励探索工作的承诺。这些激励计划通过建立管理层持股制度和与市值挂钩的绩效考核体系将管理层与上市公司的利益捆绑在一起,对于解决所有者与经营者之间的委托代理问题,降低代理成本将会发挥积极作用。从国际经验看,股权激励机制是一把“双刃剑”,它在增强管理层积极性和归属感的同时,也可能刺激上市公司管理当局利用盈余管理、选择性信息披露、内幕交易等来规避监管、谋取不当利益。美国安然事件就是高管人员通过进行盈余管理,促使公司股价持续上涨,谋求巨额行权收益的典型案例。我国上市公司实施股权激励刚刚开始,如果相应的激励方案不够合理或健全、监管措施不够到位和有效,就不仅不能降低代理成本,反而有可能会成为高管强化内部人控制、侵占上市公司和中小股东利益的一种新手段。
  (四)上市公司并购日趋活跃对如何防范虚假、恶意收购行为对中小股东权益造成损害提出了挑战
  股权分置改革消除了非流通股和流通股两个市场的分割,强化了资本市场的定价功能和控制权配置效率,为上市公司实施并购重组、加快优胜劣汰与行业整合创造了条件。随着新修订的《上市公司收购管理办法》颁布实施,上市公司收购方式将更加灵活,收购成本将不断降低,收购效率将大为提高,我国证券市场即将迎来新一轮收购兼并高潮,这给中小投资者权益保护带来了新的课题。例如一些上市公司收购中,可能发生收购人无实力、不诚信,以及掏空上市公司后金蝉脱壳等问题,从而对上市公司和中小股东权益造成损害。又如,一些上市公司可能与外部收购人相勾结,通过选择性信息披露或者利用并购信息进行故意炒作,引起股价的大幅波动,实施内幕交易、市场操纵等违法违规活动。从国际经验看,兼并收购题材是最容易引发个股暴涨暴跌的因素之一,对于我国投机性较强的证券市场来说更是如此。在沸沸扬扬的炒作和重组传闻中,中小投资者往往是雾里看花,真假难辩,最终成为受害者。
  三、四渠道加强中小股东权益保护
  从国际经验看,加强中小股东权益保护也是大势所趋。借鉴国外成熟资本市场的经验,结合我国的实际情况,可通过以下渠道进一步加强中小股东权益保护:
  (一)引入“股东实质平等”原则
为了追求股东利益最大化,公司制度亦围绕股东权利平衡和利益保障为中心而设计。其中,股东平等原则一直作为公司法的基本精神之一,作为公平和正义价值的体现,各国公司法无不将此视为对待股东的一项基本原则[ 例如:欧盟第2号公司法指令(第77/95号)第42条规定:“成员国法律应当确保平等对待处于同等地位的所有股东。”[15]德国股份法第53a条也规定:“股东们必须在同等条件下被同等对待”,[16]
股东平等原则是指股东在与公司的法律关系中,平等地享有权利"[17]它包含两层含义:一是指形式的平等,公司发行的每一股份所代表的股东享有的权利和利益和股东对公司承担的责任,风险程度应该是相同的,即一股一权。各股东之间利益的分配和表决权的行使依照各股东的股份数额来确定,这是一种比例的平等(proportionateequality),股份的平等;二是指股东间实质的平等,即按照股东所持有的股份的性质和数量实行平等对待;不得在股东间制造人为的不平等待遇。平等对待是人类理性永恒的追求,而平等对待的精髓就是相同之事同样对待,不同之事不同对待,但这种差别待遇只能建立在基于股份种类和数量的差别之上,而不是其他任何因素之上.2004年经济合作与发展组织(OECD)发布的《OECD公司治理原则》修订版在“股东的平等待遇”一节引入了股东实质平等原则,这是对原来的股份平等原则的重大改进。
实质平等与股份平等的差异在于出发点完全不同,前者是从主体角度出发,体现的是股东不论大小,都是平等的经济行为主体,在履行了出资等义务后都享有由出资带来的完整的权益;而后者是从资产角度出发,它所引申出来的是资本多数决原则。资本多数决原则产生于1843年英国枢密院的著名案例Fossv.Harbottle案"[18]③该案确立的原则,在英美法中不断被援引,适用于以后许多案例,成为后世学者所称公司事务的资本多数决原则"[19]。这一原则的实质在于,在公司内部实行少数服从多数的民主制度,让公司依据持股多数的股东意见,而不是所有股东的意见来做出经营判断,以便有利于公司机关及时做出决策.
然而,资本多数决原则却在实践中发生了异化。现代公司立法已经为公司奠基了以资本多数决为基本内容的民主制度,[20] 使资本多数决制度成为一项统一公司意思的表决方法.从表面上看,基于一股一权,股份平等的资本多数决原则是符合股东平等的第一层含义——形式平等。但正是这种形式平等造成了大股东和小股东之间实质上的不平等,资本多数决在实际运作中产生了异化。国际上引入了股东实质平等原则,其目标就是要在坚持资本多数决原则的同时对其施加合理的限制,强调大股东对公司和中小股东的诚实信用义务,防止大股东对资本多数决原则的滥用,以实现股东间的利益平衡。
在我国构建中小股东权益保护体系的过程中,树立“股东实质平等”的核心理念,用这一原则作为根本指导方针,有着十分重要的意义,它既符合国际趋势,又可能给我国中小股东权益保护的制度建设和实际操作带来新的局面。
  (二)增强中小股东的行权便利性
  保障行权便利性是对中小股东权益进行保护的事前机制,它帮助中小股东群体利用手中的投票权等权力对公司可能侵害他们利益的行为及时给予反应,形成制约。虽然多数国家的法律都明确规定了股东享有选举权等所有者权利,但实际上,中小股东行使权利的比例通常都很低。澳大利亚墨尔本大学的研究表明,澳大利亚证券市场上股东实际参与股东大会并投票的比例仅为33%,我国在2001年这一比例为18%,这使得公司的最高权力机构———股东大会很容易被大股东操纵,即使在中小股东总体持股比例很高的情况下,此种情况也难以避免。
  究其原因,根本在于中小股东行权面临诸多现实障碍。参考2004年《OECD公司治理原则》的建议,结合我国的情况,可考虑从以下方面来保障中小股东行权的便利性:一是增强中小股东联合的便利性,如提供便利的投票权征集渠道;二是提高中小股东在董事提名、提案中的话语权,如降低提案最低股份比例要求;三是充分利用计算机和网络技术手段,为中小股东异地提案、投票提供便利;四是延长公司召集股东大会相关信息公告时间,提高公告信息披露的内容和格式要求;五是建立累积投票和比例投票制,便于中小股东集中支持特定候选人或议案;六是创造股东实际考察候选人能力和品德的条件;七是完善相关股东表决回避制度,规定某些议案的通过须获得遭受侵害的股东的同意,某些情况下中小股东可以要求公司回购其股份;八是提高定期和重大事项信息披露的要求,扩大信息披露范围,如董事和高级管理层的薪酬及支付依据,同时,加大外部审计的法律责任,保证信息质量;九是建立有关中介如证券经纪与上市公司之间的利益“防火墙”,防止其与上市公司合谋妨碍中小股东行权。
  (三)保障中小股东受侵害时的诉讼便利性
  诉讼便利性是对中小股东权益进行保护的事后机制。保障诉讼便利性需要从两个方面努力:第一个方面是在法律规定上要给予中小股东充分的法律支持,赋予其足够的起诉权力,并明确规定证券侵权行为的民事责任。例如,由于我国起诉上市公司须以证监会行政处罚为前置条件的规定限制了中小股东的起诉权,可以考虑在法律规定上降低证券诉讼的门槛。
  保障诉讼便利性的第二个方面是降低中小股东诉讼的法律成本。通常,单个中小股东的支付能力有限,且其胜讼收益也相对较少,因而在较高的法律成本面前很多中小股东会放弃起诉的权力,即使在胜诉可能性很大的情况下也会如此。
  在美国,证券市场建立起的两种机制较好地解决了这一问题:一是证券类案件中的“风险代理机制”,即由原告律师垫付诉讼费用,并承担败诉风险。目前,在华尔街活跃着一批专门代理投资者进行诉讼的“原告律师”,他们每天关注上市公司的信息披露情况和股票的市场表现,一旦发现上市公司信息披露文件存在疑点或股价出现异常波动,就会以专业方式展开调查、号召投资者发起诉讼并代理之。安然事件发生后,就有十几家律师事务所发表声明,邀请所有在特定时段内购入过安然股票的个人和企业与他们联系,进行集体诉讼。这种“风险代理机制”切实降低了诉讼门槛,使既有法律规定发挥了更大的效能。二是美国证监会(SEC)拥有较多的立法和司法权力,以严厉的事后惩处降低事前监管的压力,在树立起监管威摄力的同时还节省了监管成本。SEC有权针对市场变化对相关法律法规进行及时的修正,从而减少了法律时滞;SEC可以自行对上市公司及其相关责任人进行调查和起诉,而不必借助公检机构,从而大大简化了诉讼程序;SEC还有自己的行政诉讼法官,每年约三分之二的证券违法案件由行政诉讼法官判决后通过行政执法的方式处理;不仅如此,SEC还经常采用庭外和解方式要求上市公司支付高额罚款或赔偿金,从而降低执法成本。在这些机制下,上市公司的违法行为有较高的概率被投资者追诉,上世纪60年代到90年代的30年间,有20%以上的美国上市公司被投资人起诉。而更为重要的是,法律和监管发挥了“达摩克利斯之剑”的良好作用,对所有上市公司控制者和管理层形成了强大的威慑,一定程度上抑制了违法行为的发生。日、韩及我国台湾地区的做法则不同,它们是通过发展起一些非盈利性组织来代理中小股东进行集体诉讼,如韩国的People's Solidarity for Participa-tory Democracy、日本的Shareholder Ombudsman,这些组织通过会员费和其他渠道积累资金,代理中小股东发起集体诉讼,并代为支付诉讼费用。这种做法与美国证券诉讼的“风险代理机制”虽然很不相同,但同样在一定程度上降低了中小股东诉讼的法律成本,也值得我们借鉴。此外,设立投保基金并由其酌情垫付或代付诉讼费用、设立股东代表诉讼制度等都是可供借鉴的降低中小股东诉讼法律成本的做法。
  (四)增强信息披露的公平性
后股权分置时期,上市公司信息披露范围应从旧有的年报、半年报、季报以及重大事件,扩大到上市公司控股股东和最终实际控制人,以及机构投资者交易信息披露。除此之外,披露不仅注重真实性,更要注重公平性。针对选择性信息披露问题,必须强化对股价异常波动与信息披露联动关系的调查与处罚,强化股票停牌、严格公司和个人问责等市场监察措施,坚决打击各种形式的市场操纵行为,逐步形成对上市公司、机构投资者违规行为的有效约束和威慑。同时,在手段上,过去以形式审核为主的披露方式已不适应时代的发展,需要向合理怀疑和质疑式审查的监管方式转变,探索建立由会员单位研究机构、证监局、交易所联合对合理怀疑对象进行“会诊”的机制,缩短立案周期,加大惩处力度。
三 结论
(一)全流通时代的到来,随着原来相关机制的失效给中小股东的利益保护提出了新的挑战,立法者应该现在就重视这种变化而早早制定相关制度去尽量减少立法的滞后性。
(二)在制定新制度去迎接挑战时,要从增强中小股东的行权便利性,保障中小股东受侵害时的诉讼便利性,增强信息披露的公平性这三性出发,有效借鉴日,韩,德,美的相关机制和制度。
(三)树立“股东实质平等”的核心理念,它既符合国际趋势,又可能给我国中小股东权益保护的制度建设和实际操作带来新的局面。
参考文献:
[1] See Rafael La Porta, Florenceio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert W. Vishny, Legal Determinants of External Finance, 52 J. Fin. 1131 (1997).
[2] See Christophe Han and Wayne Chen, Accelerating Reform in China’s Equity Market: Share Buybacks andMajority Shareholder Share Increases, China Law & Practice, July/August 2005.
[3] 见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社 1997 年版,91页
[4] See Restatement (Second) of Contracts §81 (1979)
[5] 见《元照英美法词典》,法律出版社 2003 年第 1 版,289页

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1