铜陵市人民政府关于印发铜陵市食品安全事故过错行政责任追究暂行办法的通知
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铜陵市人民政府关于印发铜陵市食品安全事故过错行政责任追究暂行办法的通知
铜陵市人民政府关于印发铜陵市食品安全事故过错行政责任追究暂行办法的通知
铜政〔2006〕44号
县、区人民政府，市政府各部门，各企事业单位：
现将《铜陵市食品安全事故过错行政责任追究暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。
特此通知。
铜陵市人民政府
二○○六年六月二十七日
铜陵市食品安全事故过错行政责任追究暂行办法
第一条 为加强食品安全监管，保护人民群众身体健康及安全，根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》和《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）、《安徽省人民政府关于进一步加强食品安全工作的决定》（皖政〔2004〕88号）的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 各级人民政府和政府有关部门负责人，在本行政区域内食品安全监管中，依照法律、法规、规章的规定有失职、渎职情形或者负有领导责任的，依照本办法给予行政处分；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。
对发生食品安全事故负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依照本办法给予行政处分；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。
对造成食品安全事故的企事业单位负责人应当给予行政处分的，依照本办法规定给予行政处分。
第三条 各级人民政府和政府有关部门按照人事管理权限和处理程序，对造成食品安全事故的责任人员给予行政处分。
第四条 发生食品安全事故后，政府和政府有关部门及其工作人员有下列行为之一的，对负有直接责任者和负有领导责任的人员，视情节轻重，给予警告直至撤职处分。
（一）对事故进行隐瞒、谎报、缓报或授意他人隐瞒、谎报、缓报，阻碍他人报告的；
（二）未采取积极有效的事故救援和组织调查处理等措施的；
（三）故意破坏事故现场；
（四）阻碍、干涉调查工作正常进行的；
（五）拒绝、拖延事故调查或者拒绝、拖延提供事故有关情况和材料的。
第五条 发生食品安全事故后，食品药品监督管理部门工作人员有下列行为之一的，视情节轻重，给予警告直至撤职处分。
（一）对事故的调查工作不负责，导致调查工作有重大疏漏的；
（二）信息报送不及时的；
（三）索贿受贿、包庇事故责任者的。
第六条 食品药品监督管理部门在依法履行组织食品安全事故查处职能时，发现具体食品监管部门或者其工作人员有“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或监管失察、监督不力、监管不到位”等情形的，需要依照有关规定对责任人员给予行政处分的，应及时向有关机关提出书面建议，并移送有关证据材料。有关机关应当及时对建议事项进行调查研究，并依法作出处理决定。
第七条 监察机关依法对各级人民政府和政府有关部门及其工作人员履行食品安全管理职责实施监察，并根据食品安全管理情形提出监察建议。
第八条 对依照有关规定应当给予行政处分的人员，人民政府或者政府有关部门无正当理由不给予行政处分的，由上级人民政府或者政府有关部门对不作为的人民政府和政府部门的有关负责人给予行政处分。
对违反规定，需要作出组织处理的，由有关部门按照干部管理权限和有关规定，给予组织处理。
第九条 本办法所称食品安全事故的确定，按照国家有关规定执行。
第十条 本办法由市政府法制办负责解释。
第十一条 本办法自发布之日起施行。
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浅析物权变动中的善意、恶意
刘成江
一、民法学中善、恶意的概念界定、判断标准及其在物权变动中的适用处境
善意、恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上的重要范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。尽管善、恶意的法律适用起源于罗马法，但至今，关于“善意”与“恶意”的概念界定仍然是众说纷纭。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意” 一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。再者，民法学对善意的判断有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利， “有怀疑”的情形并不被排除在外。善意的反面则是恶意。在民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“无怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。各国有关善、恶意的具体认定，也存在差异。如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知的情形，不为善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。
笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”；这两种情形可不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态；恶意的概念可界定为”行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依据的主观状态“。
在物权法中，基于法律行为的物权变动中的善、恶意在以下处境适用：原属A财产现被B占有（或为登记名义人），在B 无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道（以下简称不知道或不应当知道）B无处分权时，法律认定C 为善意；相反，当C知道或因重大过失而不知道B无处分权时，则法律认定C为恶意。用法律关系模型表示即：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即交易相对人）。特别需要指出的是，如果所有权人A与C 进行交易，则因A作为所有权人有当然的处分权，此情形下，法律无有评判C的善、恶意的需要。用关系模型表示即：A或B（即在事实所有权人A与法律所有权人 B重合的情形）（这一点特别重要，人们往往忽视其重合的情形或视重合的情形为上述：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即相对人）的情形。这是造成对基于法律行为的物权变动中善、恶意认知混乱的根本原因。这也是本文试图探讨的重点。）—C（交易相对人）。所以，对物权变动中善、恶意的探讨，是在A—B—C这一法律关系模型中进行的。在此关系模型中，A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C ，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态物权保护与第三人C的交易安全保障的码键。
非基于法律行为的物权变动中善、恶意的适用处境有二：一是属A物权客体被B自主、和平、公然占有且达一定期间，在B明知或因重大过失而不知自己无权占有的情况下，法律可否允许B依时效取得制度取得该物权客体；二是添附制度所导致的动产所有权变动的情形。若添附人明知或因重大过失而不知添附材料非属自己所有时，能否阻却其获得添附物的所有权，以及恶意在失权者债权法救济中意味着什么。
二、基于法律行为的物权变动中的善、恶意
基于法律行为的物权变动中善、恶意的认定，因立法模式不同而有不同。大陆法系各国立法，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种：即物权变动的意思主义、债权形式主义和物权形式主义。意思主义物权变动模式的弊端已成共识。目前学术界争论最大且定论难成的是，我国物权立法究采债权形式主义还是物权形式主义。反对物权形式主义者的“最锐利武器”就是：“如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。”
由上文可知：探讨基于法律行为的物权变动中的善意与恶意，非在A—C法律关系模型中进行。只有在A—B—C法律关系模式中，因出现了人与物法律关系上的事实所有权人与法律所有权人的分离，才使得C的主观可责难性与否的法律考察成为可能和必要。若C知道或因重大过失不知道B无处分权而受让本属A财产，则C主观上构成恶意；相反，C不知或不应当知道，即属善意。我本人的研究认为：这些情况仅属于问题的“一般性状态”。这种一般性状态应包括“占有委托物和占有脱离物”两种情形。（公示公信原则的适用是对实际无权处分者依公示方式的有权推定，而所谓“无权者的有权推定”，就已经包涵了事实所有权人与法律所有权人的分离；善意取得的概念中的“买受人出于善意受让出卖人无权处分的他人动产”，也已经表明了事实所有权人与法律所有权人的分离。占有脱离物的情况下也是如此。）这也是公示公信原则得以适用的情形，对此等问题的考察，容后进行。
现在，我们将重点放在对问题的“非一般性状态”的探讨上。所谓非一般性状态，笔者认为是在“占有交易物”下的状态。其适用处境如下：A将己所有的或者有权处分的财产依买卖行为移转予B， B受让该财产后又转让予C.此处境下，设C知道或者因重大过失不知道AB间的财产转让合同或不成立、或无效、或可撤销时，C在主观上是否构成恶意。因各国立法所采物权变动的立法主义不同，对C是否在主观上构成恶意的法律认定也就有相当的不一致。债权形式主义认为：在C明知或者因重大过失而不知AB间的物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，已构成了恶意，不予法律保护。从逻辑推理来看，上述结论是正确的——恶意当然是不予法律保护；但是，从事实判断来看，C明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，是否构成恶意？如果其无从构成恶意的话，则谈何“恶意不受保护”！？。
笔者认为：不论是债权形式主义的立法模式，还是物权形式主义的立法模式，在占有交易物的处境下，C的明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，都不构恶意。
在债权形式主义的立法模式下：
（一）在合同或不成立、或无效的处境。依据我国《合同法》第十三条关于合同成立的规定，第五十八条有关于合同无效的规定，合同不成立或无效时，物权不发生变动，即物权仍然归属于A，而B之占有（或登记）属A财产是基于A的意思的占有，属于“占有委托物”的处境，符合上文A—B—C法律关系模式。因此，C在知道或者因重大过失不知道B无处分权的情况下受让该财产时，因其主观状态的恶意而应受到法律的制裁；反之，则有公示公信原则和所谓善意取得制度的适用。这种处境实际上是上述“一般性状态”。
（二）在合同可撤销的情况。依据我国合同法第五十四条规定：因重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：一是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；二是有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同法第五十八条规定：合同被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还。从我国合同法的这三条规定可以看出：对于可撤销的合同，在A行使撤销权之前，该财产不可能既不属于A也不属于B或者既属于A也属于B或者属于A而不属于B.已移转的财产归属于受让人B是清晰而确定的。所以，在A行使撤销权之前，B对该物享有所有权，C受让B有所有权的财产符合上文圈定的第二种法律关系模型，即A—C.在B的占有符合“占有交易物”的处境，第三人知道或者应当知道移转该物权的原因行为可撤销时，并不构成法律上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。
在物权形式主义的立法模式下：
物权形式主义立法模式严格区分债权行为与物权行为，认为物权变动的直接原因来源于物权行为，且物权行为具有无因性。这样以来，在一个典型的基于法律行为的物权变动如买卖中，合同如果或不成立、或无效、或可撤销时，物权变动不受其影响。所以，在B受让A移转的物权后，即使债权行为即买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，只要物权行为成立或生效，则物权将确定的发生转移。此时，B作为物权人当然享有处分权，C知道或者因重大过失不知道A与B间的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销也不构成主观上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。与债权形式主义模式下的合同可撤销而未撤销时的情形相同，B具有与A同质的财产法地位，B的占有符合“占有交易物”的情形。
作为体系性关联，在此有必要涉及对公示公信原则与善意取得制度的关系问题。
当然，“基于依法律行为的物权变动”概念项下谈善意取得制度，需要解决一个前提——善意取得之性质属于法律行为吗？我国民法学通说向来认为善意取得为原始取得，但笔者赞同“善意取得的性质是法律行为”的观点。因是之故，笔者将其放在“占有交易物”概念项下的讨论。
至此，我们可以得出本文的第一个结论：在物权变动的物权形式主义理论框架内，对在B“占有交易物”的处境，C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 或不成立、或无效、或可撤销时，不构成恶意。在债权形式主义，只有在合同可撤销的情况，有B之身在“占有交易物”的处境。此处境下C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 可撤销时，也不构成恶意。实质上，上述处境下的B都有物权处分权的法律制度安排，已使C之主观上善、恶意与否的法律认知变得毫无意义。也就是说，所谓“不构成恶意”实质上是“无所谓善、恶意”。但是，对此法律制度之安排，债权形式主义在不能认识物权形式主义理论之精致的同时，也不能很好的认识自己。既热衷原权利人失权后的债权法救济，又倾情对“占有交易物”所追求的物权归属状态的维护和信任，并以此使第三人的交易安全获得最大限度的保障——这就是物权形式主义的物权变动原理的奥妙所在。
北安市人民法院 刘成江
对公权力启动民事审判监督程序中若干问题的思考
吉林大学经济信息学院
2002级法学3班
刘英博
指导教师：车传波
内容提要
民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、实事求是、保证司法公正的司法理念。在这项制度中，可以启动审判监督程序的法定主体为案件当事人、法院、检察院。后两者代表国家机关，因此传统意义上我们可以称为公权力机关。虽然民事审判监督制度对于保障司法公正，树立司法权威，维护国家法律的正确、统一确实起到了重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存在的一些问题也日渐显露。我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从我国公权力启动民事审判监督程序这一环节中入手，对这方面的问题进行初步的研究和探讨。
关键词：
审判监督程序 公权力 私权利 立法思想 诉讼模式 程序利益 先诉制度 再审之诉 上一级法院一审终审制
一、 检察院在提起审判监督程序中体现的问题
（一）检察院提起审判监督程序造成了对法院的权力的冲击
对于什么样的案件可以提起抗诉，法律虽然列举了几种情况，但是没有更明确的规定，操作起来也相对困难。针对审判监督程序的启动条件之一--就产生效力的判决、裁定可以提起抗诉这方面来思考，产生效力的判决和裁定的范围究竟是什么呢？法院在审判案件中可能就案件的结果做出裁定；也可能就其它问题做出裁定。例如对当事人的诉前保全申请、诉讼保全和申请破产的申请做出裁定。这些裁定一经做出就发生了法律效力，检察院是不是也要对这些裁定作出抗诉呢。笔者认为，针对这些在诉讼过程中产生的裁定不应该进行抗诉，有时反而显得多余和毫无意义：例如当事人在诉讼中提出的财产保全的请求，法院对此请求作出了裁定并予以执行。在整个案件终结后，检察院对此裁定再作出抗诉就显得没有意义。因此法律的本意应该是就法院对案件作出的终局性的判决和裁定进行抗诉。如此的话，就应该在法律中做出具体的说明。
对于抗诉条件之二--“确有错误”来讲，依诉讼法列举的内容来看，检察院既可以依案件实体方面的错误提起的抗诉，也可以因程序方面的问题而提起的抗诉，范围可以说确实广泛。那么，从检察院的自身特点和法律规定的职权这一角度分析，它是整个法律体系的监督者，拥有对法院行使权力的监督权。尤其凸显出是一种对程序上事后监督--只有所有与案件相关的程序结束后才可以提出的监督。但就是这种监督权在启动审判监督的环节中侵犯了法院的权利。首先，民事诉讼法中没有赋予检察院对于可以启动审判监督程序的证据和庭审证据真实性、充分性的审查权，那么检察院以什么理由认定案件的主要证据不足来启动审判监督呢。其次，由于没有对证据进行认定，又何以认定法院对法律的适用是不是确有错误呢。因此笔者认为，对于这些在案件诉讼中的实体问题检察院没有必要进行抗诉，相应的对于明显的违反程序和审判人员枉法裁判等程序上的内容正是检察院的职权范围。否则，他的权力过大必然对法院的权力形成冲击。
（二）检察院提起审判监督程序可信力不足，造成司法资源浪费
这个问题是由第一个问题衍生出来的。在提起抗诉后，如果证据内容真实、数量充分，那么原来案件的判决结果和当事人的权利义务关系就有可能重新建构。与此相对的是，如果提起抗诉的证据内容不真实、数量不充分，就不能推翻原判决；检察院又没有义务帮助当事人收集证据，当事人就还要在搜集证据上疲于奔命；法官往往被纠缠在这种无理之诉中，这就使法律显得很无奈。无形中造成了司法资源的重大浪费。况且在民事案件的审判和抗诉中，检、法两家在观念上的矛盾本来就很突出，这样的抗诉行为，对于案件的解决往往没有帮助。以长春市中级法院为例，笔者在实习期间，和很多民事庭的法官接触后感觉到他们都认为检察院在没有参加庭审，没有进行证据调查，尤其是没有对案件全面认识的情况下，就没有资格对案件进行干涉；通常只能在有检察院参与的刑事案件中起到作用。虽然这种观点有些偏激，但真正反映了双方争论的焦点，是个急待解决的问题。
（三）对于检察院的巨大权力缺乏有效的监督和限制
根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，而且绝不准带有任何附加条件。在民事案件的抗诉中，这种特色体现为四个方面的不限：即对于提起审判监督的时间不限，提起审判监督的案件类型不限，提起审判监督的案件法院是否认可不限，是否依当事人的自由意志行使诉讼权利不限。虽然在实务中，由检察院提起的审判监督案件不是很多，但是拥有几乎不受限制的权力始终影响着其它的受监督机关。在理论上讲，法院作出的所有的产生效力的判决、裁定，就因此又处于效力待定的状态--因为没人可以预料到自己的案件会在什么时候受到检察院的抗诉，也不知道什么时候起会进入到审判监督的程序中，就自然不会按照已经生效的判决或裁定来行使权利和承担义务。而且审判监督程序实质上是审判程序的延伸，通常还是适用一般的程序来审理，那么，当事人双方就各有百分之五十的机会胜诉。原来确定好的权利义务关系又处于不稳定状态。如此推想，全国的案件就都会使已经确定的权利义务关系又重新回到不定的状态，这种情况决不是立法者想要看到的。而这些结果，很有可能就是检察院权力过大而造成的。法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中精辟论断：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[注1]。因此对于检察院权力的确定和限制对于建构新的、稳定的法律监督机制来说已经成为一种迫切的需要。
（四）检察院的抗诉权侵犯当事人的诉权
按诉讼法规定和理论理解，检察院的民事案件抗诉权只能针对人民法院的民事审判权，而不宜介入当事人间的权利义务之争。但是，检察院拥有的抗诉权的确侵犯了当事人的诉权。在现在的案件中，我们可以将其大体可以分为和公共利益、国家利益、公序良俗、他人利益有关的案件和与以上都无关的自然人案件两种类型。后一种案件依司法自治原则就应当由当事人自由处分，公权力和其他任何力量都没有介入的必要。案件终局结束，一旦当事人在权衡利弊后放弃申诉，那么就说明他对审判结果满意，同时就确认了权利义务关系。如果还是要依靠公权力提起再审，新的案件结果未必会让当事人接受。试想，如果检察院依自己权力对某一案件提起了抗诉，法院就这一案件作出了新的判决，但是当事人不服，或是早已认可了原来的判决，那么我们的法律尊严和权威就荡然无存。强迫当事人接受新的终局裁判应该不是一部“良法”所要体现的权力。在这个层面上，我们应该就检察院提起抗诉的可行性和必要性做出判断，应该在这两个制约的条件下作出选择，或者找到一个平衡点来解决这样的问题。谈到了对于诉权的侵犯，就一定要对诉权的内容进行确认。所谓的诉权，不单是我们平常意义上提到的案件原告，上诉审中的上诉人，或审判监督程序中的申诉人独有的权利。同时，这也是被告，被上诉人和被申诉人拥有的法定的权利。只有双方都拥有平等的权利，民事审判才可以说是在平等的基础上进行的，双方的法律地位，诉讼实力才有可能是平等的，并符合民法中的相关规定。但是检察院就案件提起审判监督程序恰恰就是在打破这种权利的平衡，因为检察院提起审判监督程序就意味着他已经支持了申诉人的意见，认为相对方在原来的案件终结后取得的权利是不合法的。因此，这一方当事人就有了公权力的支持。相对的，另一方当事人的力量就显得很单薄，缺少一个像检察院这样有力的机构在支持，诉讼中必然处于下风。在这样力量悬殊的情况下重新开始诉讼，不就是在侵犯被申诉人的诉权吗；不也是在违犯法律关于平等诉讼的规定吗；这种违反了程序的审判监督如何保护当事人的真实利益呢。因此，出现这样的问题，不能不引起我们深刻的思考。
二、法院在提起审判监督程序中体现的问题
（一）法院的权力受到检察院冲击
法院同检察院一样，都拥有对案件提起审判监督的权力，而且在提起此程序的条件方面也大体相似。所不同的只是在关于提起审判监督的证据方面增加了部分内容。这样的立法目的就仅仅是为法院增加了部分权力？不是的，笔者认为立法所真正体现的目的是为了充分发挥法院自身的特点--对案件的实体拥有充分的审查的权力。这和检察院对案件的程序的认定有权利一样，是同一个问题的两个方面。但现在法院的权力被检察院侵犯，丧失了原来的权利建构，不能不说对案件的认定没有影响。详细的理由和检察院侵犯法院权利部分的内容相同，在此不再重述。
（二）法院提起审判监督程序违反了“不告不理”原则，构成了对当事人诉权的侵害
司法的特点之一是具有被动性，在法院方面体现为传统的“不告不理，告什么理什么的原则”。特别是在诉讼阶段，如果当事人没有就诉讼的结果提出异议，法院就不会提出干涉；如果当事人对于案件的结果有异议，就会行使上诉权或是申诉权，此时法院就有权力干预。相反，当事人在接受了结果后就不会提出这样的权利申请，那么法院再次是凭借自己权力的介入就很明显侵害了当事人的诉权和处分权，而且违背了法院以消极方式行使权力的特点。加之在现在的诉讼中，当事人是否进行诉讼，如何进行诉讼都涉及到经济利益的问题，以最小的成本获得最大的利益收获应该体现在现代诉讼中，这是诉讼的科学性、效益性的体现。由法院依自身权力启动的民事审判监督程序，无形之中就可能会给当事人造成审判监督程序中支出大于获利的不当现象。
（三）当事人引起审判监督程序困难
民事诉讼法中对于当事人引起审判监督程序的规定是框架式的，在实践中不具有可操作性。现在各地法院的做法又不尽相同。以长春地区法院为例，现在对于是否提起审监的做法一般是由院长提议，提交院长和各庭的正职厅长组成的审判委员会进行讨论，结果最后决定是否对案件进行再审。决定再审的就会提起审判监督程序；反对再审通常就会对当事人说明理由，劝其放弃继续申诉。但是通常情况下，没有特殊的原因，这种讨论的过程都是非公开的。因此问题就在于当事人一旦没有得到预期的结果，并不会信服法院是不是在公正的情况下作出公正的决定。怀疑无限就会引起申诉无限。同时，这种制度也给了法院暗箱操作的可能，为不法行为的发生打开了方便之门。
（四）法院提起审判监督程序违背了判决的基本效力的基本理论
判决或裁定一旦作出就产生一定的形式效力，对于法院也产生拘束力。在同一审级中，即使判决和裁定有瑕疵，法院也不可自我改变结果。对法院的拘束力，只有在法律允许依职权变更判决的限度内才会缓和[注2]。因此，如果立法认为判决可以由法院自由的做出改变，那么判决的拘束力就会荡然无存，案件的结果再次处于不定的状态，同时法院的威信和判决的权威性就会荡然无存，也不利于法律本身发挥作用。
法理学认为法的作用为:(1)保障、引导和推进社会主义市场经济；(2)保障、引导和推进社会主义民主政治；(3)保障、引导和推进社会主义精神文明；（4）保障、引导和推进对外开放，维护国际和平和发展[注3]。现在我国加入了世界贸易组织，在经济模式上要符合国际社会的发展，相应的作为上层建筑的法律也要有相应的改变。在经济继续法律对其利益进行保护和确认时，我们要求法律可以解决经济活动中的各种纠纷，我们要求法律维护正常的经济秩序。在利益的归属不稳定的前提下，外商就不会与我们合作，因为他们接受的司法观念是：可以接受败诉的结果，但是不能接受不稳定的权利义务状态，这样所有的利益都不会得到保护。法没有起到应该有的作用或者没有起作用，那它就只能起到副作用，相信这不是立法者所愿意看到的。
三、公权力启动审判监督程序存在问题的原因
（一）绝对的真实和程序利益的冲突
我国审判监督程序遵循的基本原则是“实事求是，有错必纠”。这原本是我党在建设国家认识问题过程中总结的一条哲学道理，在建设国家中当然是正确的。但是把一条哲学道理应用到实践性很强的法律中，无疑就是形而上学的唯物主义反映论的体现。把他认定为一条法律原则，笔者认为不妥。对于程序法来讲，他的价值分为内在价值和外在价值。内在价值也成为目的价值，通常体现在程序公正、自由、效益上，而外在价值是实现民事诉讼外在目的的手段和工具。在再审程序中则体现为认定事实客观准确和适用法律正确。此时，我国的审判监督指导原则和诉讼法的外部价值合二为一--目的又为追求绝对的客观事实和适用法律的双重的“绝对正确”。但真实的事实不可能再现，正如有学者指出的那样：“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式事实，而不可能是真实的事实[注]”。笔者认为追求客观事实的真实性不但浪费精力又没有必要；同时，由于追求可观的真实而引起对判决的质疑，以至进入到审判监督程序，对已生效的判决和裁定进行修改，则诉讼将永远继续下去。程序利益与实体利益、程序的外在价值与内在价值不可避免地会产生冲突，最终牺牲的只能是程序利益。没有程序利益就跟本不会有真正意义上的实体利益，那么审判监督就陷入了这样的恶性循环中。而笔者认为，为追求个案的绝对公正而牺牲整个民事诉讼体系的程序利益，是得不偿失的。
（二）中央集权体制和计划经济体制扭曲了我国法的价值系统
法理学认为法的价值系统指由占统治地位的社会集团持有的由一组与法有关的创制和实施相关的目的价值、标准和形式价值三部分组成的价值系统。
本文中我们着重就法的形式价值系统相关的问题展开研究。法的形式价值是指法律制度在形式上表现出的优良品质[注5]。它应当体现出公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性。建国初期和在相当长的一段时间内，我国都实行的是高度的中央集权和僵化的计划经济体制，长期或习惯性的使用行政手段解决现实生活中的各种问题就成了一种惯式，甚至认为行政手段比法律手段更为便当，认为法律反倒束缚了手脚。这种思维定式体现在司法实践中喜欢用行政的方式来指使司法行为，在审判监督阶段最明显的体现就是提起审判监督的“第四主体”--权力机关人民代表大会和其常务委员会。实践中，人大可以通过提案的方式要求法院提起审判监督程序。由于法院处于整个监督体系的最低层，所以难以抗拒人大的要求。当人大通过某种行政手段要求法院改判案件时，往往是某位领导的“批示和指导”造成的。目前中国正在向法制的社会迈进，法律的多重价值中，权威性、普遍性、统一性和完备性是必不可少的。确定划分行政权力的界限，树立有法可依、法律调整行为的观念成为了一种必要。
（三）职权主义思想浓重，给当事人的私权利带来侵犯
职权主义思想的实质就是整个法庭审判的进程，包括证据的搜集、调查、认定和程序的推进都依法院的职权进行，当事人在诉讼中的权利被压制得很小。但从世界发展的现状看，即使是一直推崇职权主义模式的大陆法系国家在这方面也采用了越来越接近当事人主义模式的一些做法和经验。所谓的当事人主义就是和职权主义相对的，在诉讼中，法官的权力很小，当事人拥有搜集、调查、认定证据的权利，甚至还可以推进法庭的审理进程。相比较之下，在两种模式中“取长补短，平衡权力”这种做法更有利于发挥大陆法系公权利的作用和保护当事人的处分权和诉权。这是一种法学科学性的体现，科学性也正是立法的一个基本原则。随着我国改革的深入开展，私权利和公权力的冲突已经开始显现，如何调和并达成“双赢”还要立法者加以思考。
刘成江
一、民法学中善、恶意的概念界定、判断标准及其在物权变动中的适用处境
善意、恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上的重要范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。尽管善、恶意的法律适用起源于罗马法，但至今，关于“善意”与“恶意”的概念界定仍然是众说纷纭。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意” 一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。再者，民法学对善意的判断有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利， “有怀疑”的情形并不被排除在外。善意的反面则是恶意。在民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“无怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。各国有关善、恶意的具体认定，也存在差异。如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知的情形，不为善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。
笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”；这两种情形可不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态；恶意的概念可界定为”行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依据的主观状态“。
在物权法中，基于法律行为的物权变动中的善、恶意在以下处境适用：原属A财产现被B占有（或为登记名义人），在B 无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道（以下简称不知道或不应当知道）B无处分权时，法律认定C 为善意；相反，当C知道或因重大过失而不知道B无处分权时，则法律认定C为恶意。用法律关系模型表示即：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即交易相对人）。特别需要指出的是，如果所有权人A与C 进行交易，则因A作为所有权人有当然的处分权，此情形下，法律无有评判C的善、恶意的需要。用关系模型表示即：A或B（即在事实所有权人A与法律所有权人 B重合的情形）（这一点特别重要，人们往往忽视其重合的情形或视重合的情形为上述：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即相对人）的情形。这是造成对基于法律行为的物权变动中善、恶意认知混乱的根本原因。这也是本文试图探讨的重点。）—C（交易相对人）。所以，对物权变动中善、恶意的探讨，是在A—B—C这一法律关系模型中进行的。在此关系模型中，A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C ，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态物权保护与第三人C的交易安全保障的码键。
非基于法律行为的物权变动中善、恶意的适用处境有二：一是属A物权客体被B自主、和平、公然占有且达一定期间，在B明知或因重大过失而不知自己无权占有的情况下，法律可否允许B依时效取得制度取得该物权客体；二是添附制度所导致的动产所有权变动的情形。若添附人明知或因重大过失而不知添附材料非属自己所有时，能否阻却其获得添附物的所有权，以及恶意在失权者债权法救济中意味着什么。
二、基于法律行为的物权变动中的善、恶意
基于法律行为的物权变动中善、恶意的认定，因立法模式不同而有不同。大陆法系各国立法，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种：即物权变动的意思主义、债权形式主义和物权形式主义。意思主义物权变动模式的弊端已成共识。目前学术界争论最大且定论难成的是，我国物权立法究采债权形式主义还是物权形式主义。反对物权形式主义者的“最锐利武器”就是：“如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。”
由上文可知：探讨基于法律行为的物权变动中的善意与恶意，非在A—C法律关系模型中进行。只有在A—B—C法律关系模式中，因出现了人与物法律关系上的事实所有权人与法律所有权人的分离，才使得C的主观可责难性与否的法律考察成为可能和必要。若C知道或因重大过失不知道B无处分权而受让本属A财产，则C主观上构成恶意；相反，C不知或不应当知道，即属善意。我本人的研究认为：这些情况仅属于问题的“一般性状态”。这种一般性状态应包括“占有委托物和占有脱离物”两种情形。（公示公信原则的适用是对实际无权处分者依公示方式的有权推定，而所谓“无权者的有权推定”，就已经包涵了事实所有权人与法律所有权人的分离；善意取得的概念中的“买受人出于善意受让出卖人无权处分的他人动产”，也已经表明了事实所有权人与法律所有权人的分离。占有脱离物的情况下也是如此。）这也是公示公信原则得以适用的情形，对此等问题的考察，容后进行。
现在，我们将重点放在对问题的“非一般性状态”的探讨上。所谓非一般性状态，笔者认为是在“占有交易物”下的状态。其适用处境如下：A将己所有的或者有权处分的财产依买卖行为移转予B， B受让该财产后又转让予C.此处境下，设C知道或者因重大过失不知道AB间的财产转让合同或不成立、或无效、或可撤销时，C在主观上是否构成恶意。因各国立法所采物权变动的立法主义不同，对C是否在主观上构成恶意的法律认定也就有相当的不一致。债权形式主义认为：在C明知或者因重大过失而不知AB间的物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，已构成了恶意，不予法律保护。从逻辑推理来看，上述结论是正确的——恶意当然是不予法律保护；但是，从事实判断来看，C明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，是否构成恶意？如果其无从构成恶意的话，则谈何“恶意不受保护”！？。
笔者认为：不论是债权形式主义的立法模式，还是物权形式主义的立法模式，在占有交易物的处境下，C的明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，都不构恶意。
在债权形式主义的立法模式下：
（一）在合同或不成立、或无效的处境。依据我国《合同法》第十三条关于合同成立的规定，第五十八条有关于合同无效的规定，合同不成立或无效时，物权不发生变动，即物权仍然归属于A，而B之占有（或登记）属A财产是基于A的意思的占有，属于“占有委托物”的处境，符合上文A—B—C法律关系模式。因此，C在知道或者因重大过失不知道B无处分权的情况下受让该财产时，因其主观状态的恶意而应受到法律的制裁；反之，则有公示公信原则和所谓善意取得制度的适用。这种处境实际上是上述“一般性状态”。
（二）在合同可撤销的情况。依据我国合同法第五十四条规定：因重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：一是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；二是有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同法第五十八条规定：合同被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还。从我国合同法的这三条规定可以看出：对于可撤销的合同，在A行使撤销权之前，该财产不可能既不属于A也不属于B或者既属于A也属于B或者属于A而不属于B.已移转的财产归属于受让人B是清晰而确定的。所以，在A行使撤销权之前，B对该物享有所有权，C受让B有所有权的财产符合上文圈定的第二种法律关系模型，即A—C.在B的占有符合“占有交易物”的处境，第三人知道或者应当知道移转该物权的原因行为可撤销时，并不构成法律上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。
在物权形式主义的立法模式下：
物权形式主义立法模式严格区分债权行为与物权行为，认为物权变动的直接原因来源于物权行为，且物权行为具有无因性。这样以来，在一个典型的基于法律行为的物权变动如买卖中，合同如果或不成立、或无效、或可撤销时，物权变动不受其影响。所以，在B受让A移转的物权后，即使债权行为即买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，只要物权行为成立或生效，则物权将确定的发生转移。此时，B作为物权人当然享有处分权，C知道或者因重大过失不知道A与B间的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销也不构成主观上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。与债权形式主义模式下的合同可撤销而未撤销时的情形相同，B具有与A同质的财产法地位，B的占有符合“占有交易物”的情形。
作为体系性关联，在此有必要涉及对公示公信原则与善意取得制度的关系问题。
当然，“基于依法律行为的物权变动”概念项下谈善意取得制度，需要解决一个前提——善意取得之性质属于法律行为吗？我国民法学通说向来认为善意取得为原始取得，但笔者赞同“善意取得的性质是法律行为”的观点。因是之故，笔者将其放在“占有交易物”概念项下的讨论。
至此，我们可以得出本文的第一个结论：在物权变动的物权形式主义理论框架内，对在B“占有交易物”的处境，C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 或不成立、或无效、或可撤销时，不构成恶意。在债权形式主义，只有在合同可撤销的情况，有B之身在“占有交易物”的处境。此处境下C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 可撤销时，也不构成恶意。实质上，上述处境下的B都有物权处分权的法律制度安排，已使C之主观上善、恶意与否的法律认知变得毫无意义。也就是说，所谓“不构成恶意”实质上是“无所谓善、恶意”。但是，对此法律制度之安排，债权形式主义在不能认识物权形式主义理论之精致的同时，也不能很好的认识自己。既热衷原权利人失权后的债权法救济，又倾情对“占有交易物”所追求的物权归属状态的维护和信任，并以此使第三人的交易安全获得最大限度的保障——这就是物权形式主义的物权变动原理的奥妙所在。
北安市人民法院 刘成江
对公权力启动民事审判监督程序中若干问题的思考
吉林大学经济信息学院
2002级法学3班
刘英博
指导教师：车传波
内容提要
民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、实事求是、保证司法公正的司法理念。在这项制度中，可以启动审判监督程序的法定主体为案件当事人、法院、检察院。后两者代表国家机关，因此传统意义上我们可以称为公权力机关。虽然民事审判监督制度对于保障司法公正，树立司法权威，维护国家法律的正确、统一确实起到了重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存在的一些问题也日渐显露。我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从我国公权力启动民事审判监督程序这一环节中入手，对这方面的问题进行初步的研究和探讨。
关键词：
审判监督程序 公权力 私权利 立法思想 诉讼模式 程序利益 先诉制度 再审之诉 上一级法院一审终审制
一、 检察院在提起审判监督程序中体现的问题
（一）检察院提起审判监督程序造成了对法院的权力的冲击
对于什么样的案件可以提起抗诉，法律虽然列举了几种情况，但是没有更明确的规定，操作起来也相对困难。针对审判监督程序的启动条件之一--就产生效力的判决、裁定可以提起抗诉这方面来思考，产生效力的判决和裁定的范围究竟是什么呢？法院在审判案件中可能就案件的结果做出裁定；也可能就其它问题做出裁定。例如对当事人的诉前保全申请、诉讼保全和申请破产的申请做出裁定。这些裁定一经做出就发生了法律效力，检察院是不是也要对这些裁定作出抗诉呢。笔者认为，针对这些在诉讼过程中产生的裁定不应该进行抗诉，有时反而显得多余和毫无意义：例如当事人在诉讼中提出的财产保全的请求，法院对此请求作出了裁定并予以执行。在整个案件终结后，检察院对此裁定再作出抗诉就显得没有意义。因此法律的本意应该是就法院对案件作出的终局性的判决和裁定进行抗诉。如此的话，就应该在法律中做出具体的说明。
对于抗诉条件之二--“确有错误”来讲，依诉讼法列举的内容来看，检察院既可以依案件实体方面的错误提起的抗诉，也可以因程序方面的问题而提起的抗诉，范围可以说确实广泛。那么，从检察院的自身特点和法律规定的职权这一角度分析，它是整个法律体系的监督者，拥有对法院行使权力的监督权。尤其凸显出是一种对程序上事后监督--只有所有与案件相关的程序结束后才可以提出的监督。但就是这种监督权在启动审判监督的环节中侵犯了法院的权利。首先，民事诉讼法中没有赋予检察院对于可以启动审判监督程序的证据和庭审证据真实性、充分性的审查权，那么检察院以什么理由认定案件的主要证据不足来启动审判监督呢。其次，由于没有对证据进行认定，又何以认定法院对法律的适用是不是确有错误呢。因此笔者认为，对于这些在案件诉讼中的实体问题检察院没有必要进行抗诉，相应的对于明显的违反程序和审判人员枉法裁判等程序上的内容正是检察院的职权范围。否则，他的权力过大必然对法院的权力形成冲击。
（二）检察院提起审判监督程序可信力不足，造成司法资源浪费
这个问题是由第一个问题衍生出来的。在提起抗诉后，如果证据内容真实、数量充分，那么原来案件的判决结果和当事人的权利义务关系就有可能重新建构。与此相对的是，如果提起抗诉的证据内容不真实、数量不充分，就不能推翻原判决；检察院又没有义务帮助当事人收集证据，当事人就还要在搜集证据上疲于奔命；法官往往被纠缠在这种无理之诉中，这就使法律显得很无奈。无形中造成了司法资源的重大浪费。况且在民事案件的审判和抗诉中，检、法两家在观念上的矛盾本来就很突出，这样的抗诉行为，对于案件的解决往往没有帮助。以长春市中级法院为例，笔者在实习期间，和很多民事庭的法官接触后感觉到他们都认为检察院在没有参加庭审，没有进行证据调查，尤其是没有对案件全面认识的情况下，就没有资格对案件进行干涉；通常只能在有检察院参与的刑事案件中起到作用。虽然这种观点有些偏激，但真正反映了双方争论的焦点，是个急待解决的问题。
（三）对于检察院的巨大权力缺乏有效的监督和限制
根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，而且绝不准带有任何附加条件。在民事案件的抗诉中，这种特色体现为四个方面的不限：即对于提起审判监督的时间不限，提起审判监督的案件类型不限，提起审判监督的案件法院是否认可不限，是否依当事人的自由意志行使诉讼权利不限。虽然在实务中，由检察院提起的审判监督案件不是很多，但是拥有几乎不受限制的权力始终影响着其它的受监督机关。在理论上讲，法院作出的所有的产生效力的判决、裁定，就因此又处于效力待定的状态--因为没人可以预料到自己的案件会在什么时候受到检察院的抗诉，也不知道什么时候起会进入到审判监督的程序中，就自然不会按照已经生效的判决或裁定来行使权利和承担义务。而且审判监督程序实质上是审判程序的延伸，通常还是适用一般的程序来审理，那么，当事人双方就各有百分之五十的机会胜诉。原来确定好的权利义务关系又处于不稳定状态。如此推想，全国的案件就都会使已经确定的权利义务关系又重新回到不定的状态，这种情况决不是立法者想要看到的。而这些结果，很有可能就是检察院权力过大而造成的。法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中精辟论断：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[注1]。因此对于检察院权力的确定和限制对于建构新的、稳定的法律监督机制来说已经成为一种迫切的需要。
（四）检察院的抗诉权侵犯当事人的诉权
按诉讼法规定和理论理解，检察院的民事案件抗诉权只能针对人民法院的民事审判权，而不宜介入当事人间的权利义务之争。但是，检察院拥有的抗诉权的确侵犯了当事人的诉权。在现在的案件中，我们可以将其大体可以分为和公共利益、国家利益、公序良俗、他人利益有关的案件和与以上都无关的自然人案件两种类型。后一种案件依司法自治原则就应当由当事人自由处分，公权力和其他任何力量都没有介入的必要。案件终局结束，一旦当事人在权衡利弊后放弃申诉，那么就说明他对审判结果满意，同时就确认了权利义务关系。如果还是要依靠公权力提起再审，新的案件结果未必会让当事人接受。试想，如果检察院依自己权力对某一案件提起了抗诉，法院就这一案件作出了新的判决，但是当事人不服，或是早已认可了原来的判决，那么我们的法律尊严和权威就荡然无存。强迫当事人接受新的终局裁判应该不是一部“良法”所要体现的权力。在这个层面上，我们应该就检察院提起抗诉的可行性和必要性做出判断，应该在这两个制约的条件下作出选择，或者找到一个平衡点来解决这样的问题。谈到了对于诉权的侵犯，就一定要对诉权的内容进行确认。所谓的诉权，不单是我们平常意义上提到的案件原告，上诉审中的上诉人，或审判监督程序中的申诉人独有的权利。同时，这也是被告，被上诉人和被申诉人拥有的法定的权利。只有双方都拥有平等的权利，民事审判才可以说是在平等的基础上进行的，双方的法律地位，诉讼实力才有可能是平等的，并符合民法中的相关规定。但是检察院就案件提起审判监督程序恰恰就是在打破这种权利的平衡，因为检察院提起审判监督程序就意味着他已经支持了申诉人的意见，认为相对方在原来的案件终结后取得的权利是不合法的。因此，这一方当事人就有了公权力的支持。相对的，另一方当事人的力量就显得很单薄，缺少一个像检察院这样有力的机构在支持，诉讼中必然处于下风。在这样力量悬殊的情况下重新开始诉讼，不就是在侵犯被申诉人的诉权吗；不也是在违犯法律关于平等诉讼的规定吗；这种违反了程序的审判监督如何保护当事人的真实利益呢。因此，出现这样的问题，不能不引起我们深刻的思考。
二、法院在提起审判监督程序中体现的问题
（一）法院的权力受到检察院冲击
法院同检察院一样，都拥有对案件提起审判监督的权力，而且在提起此程序的条件方面也大体相似。所不同的只是在关于提起审判监督的证据方面增加了部分内容。这样的立法目的就仅仅是为法院增加了部分权力？不是的，笔者认为立法所真正体现的目的是为了充分发挥法院自身的特点--对案件的实体拥有充分的审查的权力。这和检察院对案件的程序的认定有权利一样，是同一个问题的两个方面。但现在法院的权力被检察院侵犯，丧失了原来的权利建构，不能不说对案件的认定没有影响。详细的理由和检察院侵犯法院权利部分的内容相同，在此不再重述。
（二）法院提起审判监督程序违反了“不告不理”原则，构成了对当事人诉权的侵害
司法的特点之一是具有被动性，在法院方面体现为传统的“不告不理，告什么理什么的原则”。特别是在诉讼阶段，如果当事人没有就诉讼的结果提出异议，法院就不会提出干涉；如果当事人对于案件的结果有异议，就会行使上诉权或是申诉权，此时法院就有权力干预。相反，当事人在接受了结果后就不会提出这样的权利申请，那么法院再次是凭借自己权力的介入就很明显侵害了当事人的诉权和处分权，而且违背了法院以消极方式行使权力的特点。加之在现在的诉讼中，当事人是否进行诉讼，如何进行诉讼都涉及到经济利益的问题，以最小的成本获得最大的利益收获应该体现在现代诉讼中，这是诉讼的科学性、效益性的体现。由法院依自身权力启动的民事审判监督程序，无形之中就可能会给当事人造成审判监督程序中支出大于获利的不当现象。
（三）当事人引起审判监督程序困难
民事诉讼法中对于当事人引起审判监督程序的规定是框架式的，在实践中不具有可操作性。现在各地法院的做法又不尽相同。以长春地区法院为例，现在对于是否提起审监的做法一般是由院长提议，提交院长和各庭的正职厅长组成的审判委员会进行讨论，结果最后决定是否对案件进行再审。决定再审的就会提起审判监督程序；反对再审通常就会对当事人说明理由，劝其放弃继续申诉。但是通常情况下，没有特殊的原因，这种讨论的过程都是非公开的。因此问题就在于当事人一旦没有得到预期的结果，并不会信服法院是不是在公正的情况下作出公正的决定。怀疑无限就会引起申诉无限。同时，这种制度也给了法院暗箱操作的可能，为不法行为的发生打开了方便之门。
（四）法院提起审判监督程序违背了判决的基本效力的基本理论
判决或裁定一旦作出就产生一定的形式效力，对于法院也产生拘束力。在同一审级中，即使判决和裁定有瑕疵，法院也不可自我改变结果。对法院的拘束力，只有在法律允许依职权变更判决的限度内才会缓和[注2]。因此，如果立法认为判决可以由法院自由的做出改变，那么判决的拘束力就会荡然无存，案件的结果再次处于不定的状态，同时法院的威信和判决的权威性就会荡然无存，也不利于法律本身发挥作用。
法理学认为法的作用为:(1)保障、引导和推进社会主义市场经济；(2)保障、引导和推进社会主义民主政治；(3)保障、引导和推进社会主义精神文明；（4）保障、引导和推进对外开放，维护国际和平和发展[注3]。现在我国加入了世界贸易组织，在经济模式上要符合国际社会的发展，相应的作为上层建筑的法律也要有相应的改变。在经济继续法律对其利益进行保护和确认时，我们要求法律可以解决经济活动中的各种纠纷，我们要求法律维护正常的经济秩序。在利益的归属不稳定的前提下，外商就不会与我们合作，因为他们接受的司法观念是：可以接受败诉的结果，但是不能接受不稳定的权利义务状态，这样所有的利益都不会得到保护。法没有起到应该有的作用或者没有起作用，那它就只能起到副作用，相信这不是立法者所愿意看到的。
三、公权力启动审判监督程序存在问题的原因
（一）绝对的真实和程序利益的冲突
我国审判监督程序遵循的基本原则是“实事求是，有错必纠”。这原本是我党在建设国家认识问题过程中总结的一条哲学道理，在建设国家中当然是正确的。但是把一条哲学道理应用到实践性很强的法律中，无疑就是形而上学的唯物主义反映论的体现。把他认定为一条法律原则，笔者认为不妥。对于程序法来讲，他的价值分为内在价值和外在价值。内在价值也成为目的价值，通常体现在程序公正、自由、效益上，而外在价值是实现民事诉讼外在目的的手段和工具。在再审程序中则体现为认定事实客观准确和适用法律正确。此时，我国的审判监督指导原则和诉讼法的外部价值合二为一--目的又为追求绝对的客观事实和适用法律的双重的“绝对正确”。但真实的事实不可能再现，正如有学者指出的那样：“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式事实，而不可能是真实的事实[注]”。笔者认为追求客观事实的真实性不但浪费精力又没有必要；同时，由于追求可观的真实而引起对判决的质疑，以至进入到审判监督程序，对已生效的判决和裁定进行修改，则诉讼将永远继续下去。程序利益与实体利益、程序的外在价值与内在价值不可避免地会产生冲突，最终牺牲的只能是程序利益。没有程序利益就跟本不会有真正意义上的实体利益，那么审判监督就陷入了这样的恶性循环中。而笔者认为，为追求个案的绝对公正而牺牲整个民事诉讼体系的程序利益，是得不偿失的。
（二）中央集权体制和计划经济体制扭曲了我国法的价值系统
法理学认为法的价值系统指由占统治地位的社会集团持有的由一组与法有关的创制和实施相关的目的价值、标准和形式价值三部分组成的价值系统。
本文中我们着重就法的形式价值系统相关的问题展开研究。法的形式价值是指法律制度在形式上表现出的优良品质[注5]。它应当体现出公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性。建国初期和在相当长的一段时间内，我国都实行的是高度的中央集权和僵化的计划经济体制，长期或习惯性的使用行政手段解决现实生活中的各种问题就成了一种惯式，甚至认为行政手段比法律手段更为便当，认为法律反倒束缚了手脚。这种思维定式体现在司法实践中喜欢用行政的方式来指使司法行为，在审判监督阶段最明显的体现就是提起审判监督的“第四主体”--权力机关人民代表大会和其常务委员会。实践中，人大可以通过提案的方式要求法院提起审判监督程序。由于法院处于整个监督体系的最低层，所以难以抗拒人大的要求。当人大通过某种行政手段要求法院改判案件时，往往是某位领导的“批示和指导”造成的。目前中国正在向法制的社会迈进，法律的多重价值中，权威性、普遍性、统一性和完备性是必不可少的。确定划分行政权力的界限，树立有法可依、法律调整行为的观念成为了一种必要。
（三）职权主义思想浓重，给当事人的私权利带来侵犯
职权主义思想的实质就是整个法庭审判的进程，包括证据的搜集、调查、认定和程序的推进都依法院的职权进行，当事人在诉讼中的权利被压制得很小。但从世界发展的现状看，即使是一直推崇职权主义模式的大陆法系国家在这方面也采用了越来越接近当事人主义模式的一些做法和经验。所谓的当事人主义就是和职权主义相对的，在诉讼中，法官的权力很小，当事人拥有搜集、调查、认定证据的权利，甚至还可以推进法庭的审理进程。相比较之下，在两种模式中“取长补短，平衡权力”这种做法更有利于发挥大陆法系公权利的作用和保护当事人的处分权和诉权。这是一种法学科学性的体现，科学性也正是立法的一个基本原则。随着我国改革的深入开展，私权利和公权力的冲突已经开始显现，如何调和并达成“双赢”还要立法者加以思考。
